Resumen
La necesidad de humanizar la asistencia sanitaria y más en los tiempos de Covid-19, en los que nos encontramos inmersos, hace necesario buscar nuevas formulas de resolución de los conflictos sanitarios entre pacientes, profesionales sanitarios y organizaciones sanitarias. La desescalada del conflicto sanitario tiene su puerta de salida en los sistemas alternativos de resolución de los conflictos.
I. INTRODUCCIÓN
El análisis de la humanización de los conflictos sanitarios requiere hacer una previa referencia normativa a los derechos de los pacientes.
Mención especial a la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948, que ha sido el punto de referencia para los textos constitucionales promulgados con posterioridad. En este sentido citar la Declaración sobre la promoción de los derechos de los pacientes en Europa, de 1994, por la Oficina Regional para Europa de la Organización Mundial de la Salud y el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, de 4 de abril de 1997, es el primer instrumento internacional de carácter jurídico vinculante para los países que lo suscriben. Destaca en su artículo primero como objeto del mismo.
“Las Partes en el presente Convenio protegerán al ser humano en su dignidad y su identidad y garantizarán a toda persona, sin discriminación alguna, el respeto a su integridad y a sus demás derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina”.
El Convenio abarca el reconocimiento de los derechos de los pacientes, entre los que destaca el derecho a la información, el consentimiento informado y la intimidad de la información relativa a la salud de las personas.
Por lo que respecta a nuestro ordenamiento jurídico español, la regulación se enmarca en el artículo 43 de la Constitución Española, en la protección del derecho a la salud, enmarcado en el Capítulo III del Título I bajo la rúbrica de los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas, como principio rector de la política social y económica, así como en el artículo 51 de la CE, como derecho de protección de los consumidores y usuarios .
La Ley 4/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, marca un hito en la protección de la salud en nuestro país, reconoce los derechos de los pacientes como usuarios de los servicios sanitarios, es decir, la plasmación de los derechos relativos a la información clínica y la autonomía individual de los pacientes en lo relativo a su salud.
En su desarrollo, se promulga la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que desarrolla los principios generales que reguló la Ley General de Sanidad. Asimismo, asienta el derecho a la autonomía del paciente, haciendo una regulación expresa y detallada a las instrucciones previas que contempla, de acuerdo con el criterio establecido en el Convenio de Oviedo. Igualmente, la Ley trata la materia relativa a la documentación clínica generada en los centros asistenciales, acentuando especialmente la consideración y la concreción de los derechos de los usuarios en este aspecto .
Por último, no puede dejar de mencionarse la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos 3/2018, de 5 de diciembre, en relación a la confidencialidad y a la intimidad personal y familiar.
II. LA HUMANIZACIÓN EN LA ASISTENCIA SANITARIA
“La ciencia moderna aún no ha producido un medicamento tranquilizador tan eficaz como lo son unas pocas palabras bondadosas.» Freud, S.
Spisanti nos dice que humanizar requiere una actitud mental, afectiva y moral que obliga al profesional a repensar continuamente sus propios esquemas mentales y a remodelar costumbres de intervención, para que se orienten al bien del enfermo.
En el contexto sanitario, el concepto de humanización hace referencia al abordaje integral de la persona, donde interactúan las dimensiones biológica, psicológica, social y conductual. Humanizar la asistencia significa hacerla digna del ser humano y coherente, por tanto, con los valores que él siente como peculiares e inalienables.
La importancia que está adquiriendo la humanización en el sistema sanitario puede ser debido a la combinación de dos motivos: la pérdida de valores humanos en la asistencia sanitaria, por un lado, y, por otro lado, una mayor sensibilidad en la percepción de este problema .
Cuando nos referimos a los avances en la medicina, cabe recordar la frase de Ortega y Gasset donde indica que “la técnica es incapaz de determinar el contenido de la vida”. La tecnología puede ayudar a dedicar tiempo a una atención basada en la comunicación.
Además, son muchas las barreras para dar una atención humanizada: la tecnificación, la medicalización de la vida, la burocratización, la centralización del poder, el exceso de demanda y utilización de los servicios sanitarios, la rigidez de las organizaciones, el lenguaje tecnificado incomprensible, la falta de formación en comunicación y relación de ayuda de los profesionales. Otros impedimentos, no menos importantes, son la falta de coordinación entre servicios y profesionales, las dificultades de acceso/retraso a pruebas o consultas, el aumento de las exigencias de los ciudadanos y el supuesto corporativismo. La humanización, como expresa Bermejo, requiere un cuidado competente y un cuidado personal. Quien humaniza es el ser humano, quien deshumaniza es el ser humano, no la tecnología.
Las claves de valor de la humanización de la asistencia sanitaria están entre lo medible y lo intangible: la clave de la presencia, la hospitalidad, la compasión, el acompañamiento, la escucha, la empatía. Existe una diferencia entre escuchar lo que narra el otro y trae consigo y comprender el verdadero significado que tiene para su biografía personal. Sentirse escuchado, comprendido en el mundo de los sentimientos, captado en el voltaje emocional personal, es humanizar la asistencia. Sus “momentos básicos” son: el momento de la escucha, el momento de la presencia, el momento de mirar, el momento de la empatía, el momento de la acogida y la hospitalidad y el momento de la calidad del contacto visual .
II.1. LA RELACIÓN MÉDICO-PACIENTE
La relación médico-paciente ha sufrido una gran transformación en estos últimos tiempos. El principio de autonomía del paciente prevalece sobre el derecho de la libre decisión del médico, a ello se une que el profesional se haya vinculado en la mayoría de los casos a una organización sanitaria. Por ello, la relación médico-paciente se convierte en una relación más compleja en la que interviene el paciente, el profesional sanitario y la organización público o privada.
El resultado de la relación médico-paciente es el tratamiento médico, el acto sanitario, para lo que se requiere que en esa relación jurídica existente entre ambas partes confluyan un elemento esencial como es el consentimiento del paciente, que ha de ser prestado de forma libre y conscientemente.
El principio de beneficencia (todo para el paciente, desde la perspectiva del médico), situaba al paciente fuera de la potestad de decidir. Se le consideraba exclusivamente como sujeto destinatario de la atención sanitaria. En cambio, en el modelo actual los pacientes y profesionales sanitarios han de relacionarse respetando la autonomía de cada uno de ellos . El paciente se convierte en protagonista, en el centro del sistema sanitario, cabe citar a TOMILLO URBINA, J. que nos recuerda que el derecho a la protección de la salud se encuentra garantizado en la Constitución, no sólo amparado en el derecho del articulo 43, sino también en el principio rector de la política social y económica del artículo 51 que recoge el derecho de los consumidores a la protección de la salud y seguridad. Por lo que amplía el elenco de derechos y obligaciones de un consumidor al paciente como consumidor o usuario de los servicios sanitarios .
El dialogo es el cauce, el instrumento para humanizar las relaciones en el ámbito sanitario. El dialogo conlleva el respeto por los derechos del otro, por su dignidad, libertad y autonomía.
II.1.1. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DEL PACIENTE
La Ley 41/2002 dedica a la regulación de esta materia los artículos 8, 9 y 10 referidos al consentimiento informado, los límites del consentimiento informado y el consentimiento por representación y las condiciones de la información y el consentimiento por escrito.
El Tribunal Supremo ha señalado que el consentimiento informado constituye un derecho humano fundamental (sentencias de 12 de enero de 2001 y 11 de mayo de 2001), como consecuencia del derecho a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia, o ya como resultado de la dignidad humana.
En concreto, el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica señala que el consentimiento supone “la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud”. Además, el artículo 8 de la citada ley indica “1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. 2. El consentimiento será verbal por regla general.
Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente”.
El Tribunal Constitucional estableció en la STC 37/2011, de 28 de marzo, “que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo”. “El consentimiento y la información se manifiestan como dos derechos tan estrechamente imbricados que el ejercicio de uno depende de la previa correcta atención del otro, razón por la cual la privación de información no justificada equivale a la limitación o privación del propio derecho a decidir y consentir la actuación médica, afectando así al derecho a la integridad física del que ese consentimiento es manifestación”.
En la misma línea, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso- Administrativo (Rec. 798/2017) en la sentencia de 14 de octubre de 2019, concluye que “la falta de consentimiento informado es relevante y da lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2012), puesto que no se estaba ante ninguno de los excepcionales supuestos legales que exoneran de la necesidad de informar a la paciente y el procedimiento implicaba riesgos”.
Además, como recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de enero de 2019 (recurso 290/2017), con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, señala que “no sólo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales”.
Ahora bien, en circunstancias tasadas por la Ley, el paciente puede tener limitado su derecho a recibir información como ocurre en los supuestos por interés de la salud del propio paciente, de terceros, de la colectividad y por las exigencias terapéuticas del caso, tal como se contempla en el artículo 9.1 de la Ley Básica de Autonomía del Paciente. Asimismo, en el supuesto que el paciente manifieste expresamente su voluntad de no ser informado, deberá de respetarse su voluntad, haciendo constar su renuncia documentalmente.
En este punto, cabe recordar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de junio de 2018 (recurso 1/2017): “En el ámbito sanitario es de suma importancia la elaboración de formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse la finalidad pretendida por la Ley. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo a una terapia por razón de sus riesgos”.
Por todo ello, es evidente la relevancia de la institución de consentimiento informado enmarcado en la autonomía del paciente como parte de la manifestación de su dignidad humana. La consideración tradicional en la que lo esencial era el bienestar del paciente se sustituye en la actualidad por el llamado principio de autonomía de la voluntad, por el que el paciente decide libre y voluntariamente acerca no solo de su salud, sino también el respeto a la dignidad humana e intimidad .
II.1.2. LA LIBERTAD DE ACTUACIÓN DEL MÉDICO
El artículo 35 de la CE proclama el derecho de libertad de elección de profesión en el ámbito de la asistencia sanitaria y el artículo 36 se refiere al régimen jurídico de los colegios profesionales y a la regulación del ejercicio de las profesiones tituladas.
En el primer precepto se reconoce al mismo nivel que el derecho al trabajo, la libre elección de profesión y oficio, la promoción a través del trabajo y una remuneración suficiente. Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la reserva de ley que impone el artículo 53.1 de la Constitución, en relación con los derechos y libertades de este artículo 35, comporta la existencia de un contenido esencial de los mismos que los garantice constitucionalmente (STC 83/1984, de 24 de julio).
El segundo precepto establece una reserva de ley en relación con la configuración del régimen jurídico de los colegios profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas que, según el Tribunal Constitucional, supone una garantía para los ciudadanos en esta materia, siendo competencia del legislador, que se atienda a las exigencias del interés público. Por ello, la creación de nuevas profesiones y la regulación de su ejercicio se deben inspirar en el criterio del interés público y tener como límite el respeto del contenido esencial de la libertad profesional (SSTC 42/1986 y 166/1992).
En Sentencia de 25 marzo de 1993, el Tribunal Constitucional ya afirmó que determinadas profesiones, que se encuentran directamente relacionadas con la vida, integridad y seguridad de las personas, requieren para su ejercicio titulación, colegiación y «especial protección que las proteja frente a cualquier intromisión que pudiera suponer lesión o puesta en peligro de tales bienes jurídicos». (sobre colegiación obligatoria también ver, entre otras, SSTC 123/1987, 89/1989 y 131/1989, 96/2003 y 91/2013).
La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en su art. 88 proclama que «Se reconoce el derecho al ejercicio libre de las profesiones sanitarias, de acuerdo con lo establecido”. Con anterioridad, el Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y en concreto, el art. 105 .
La Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, desarrolla el derecho al ejercicio libre de las profesiones sanitarias, en concreto en su artículo 4.1 : «De acuerdo con lo establecido en los artículos 35 y 36 de la Constitución, se reconoce el derecho al libre ejercicio de las profesiones sanitarias, con los requisitos previstos en esta ley y en las demás normas legales que resulten aplicables» y en el apartado 7 que «El ejercicio de las profesiones sanitarias se llevará a cabo con plena autonomía técnica y científica, sin más limitaciones que las establecidas en esta ley y por los demás principios y valores contenidos en el ordenamiento jurídico y deontológico»,
Seguidamente, el artículo 5 dispone los principios generales de las relaciones entre los profesionales sanitarios y las personas atendidas por ellos, entre los que destacan:
a) Los profesionales tienen el deber de prestar una atención sanitaria técnica y profesional adecuada a las necesidades de salud de las personas que atienden, de acuerdo con el estado de desarrollo de los conocimientos científicos de cada momento y con los niveles de calidad y seguridad que se establecen en esta ley y el resto de normas legales y deontológicas aplicables.
b) Los profesionales tienen el deber de hacer un uso racional de los recursos diagnósticos y terapéuticos a su cargo, tomando en consideración, entre otros, los costes de sus decisiones, y evitando la sobreutilización, la infrautilización y la inadecuada utilización de los mismos.
c) Los profesionales tienen el deber de respetar la personalidad, dignidad e intimidad de las personas a su cuidado y deben respetar la participación de los mismos en las tomas de decisiones que les afecten. En todo caso, deben ofrecer una información suficiente y adecuada para que aquéllos puedan ejercer su derecho al consentimiento sobre dichas decisiones.
En este mismo sentido, la Ley 41/2002, creó la institución del médico responsable, definiendo en su artículo 3, “el profesional que tiene a su cargo coordinar la información y la asistencia sanitaria del paciente o del usuario, con el carácter de interlocutor principal del mismo, en todo lo referente a su atención e información durante el proceso asistencial, sin perjuicio de las obligaciones de otros profesionales que participan en las actuaciones asistenciales”.
Se constituye, por tanto, el médico responsable como el interlocutor principal del paciente, encargado de facilitarle la información que comprende como mínimo, la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y consecuencias.
Esto no significa, como señala el profesor Seoane, la desaparición de su deber de beneficencia. La beneficencia subsiste, y el médico continúa obligado a procurar el bien para la vida y la salud del paciente. Lo que ha cambiado es la forma de definir dicho bien, pues ahora se trata de una beneficencia que incluye el respeto de la autonomía y que se define también conforme al proyecto de vida, valores, creencias religiosas y expectativas vitales del paciente (principio de beneficencia).
Con todo ello, el Tribunal Supremo ha interpretado la libertad de actuación del médico como la facultad que tiene de escoger la solución más beneficiosa para el bienestar del paciente, poniendo a su alcance los recursos que le parezcan más eficaces para el caso que se deba tratar, siempre y cuando sean generalmente aceptados por la ciencia médica, o susceptibles de discusión científica, de acuerdo con los riesgos inherentes al acto médico que practica. Añade esta resolución que el médico es, por tanto, el encargado de establecer el tratamiento terapéutico individualizado en función de la respuesta del paciente (STS de 8 de febrero de 2006.)
Así, las obligaciones para los profesionales sanitarios son derechos para los pacientes. El pacto entre la decisión del profesional sanitario para dar la asistencia más adecuada a cada paciente y el derecho del paciente a decidir, a tomar su propia decisión, enmarcado en el derecho de autonomía del paciente, es el punto de encuentro en el que debe de estrecharse la relación médico-paciente.
II.1.3. EL PACIENTE COMO CONSUMIDOR DE LOS SERVICIOS SANITARIOS
El concepto de consumidor se define en la Ley 3/2014, de 27 de marzo, que modifica el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre de 2007, incorpora la Directiva comunitaria 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, como:
“Toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión, y al comerciante como toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe, incluso a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresa, oficio o profesión en relación con contratos regulados por la presente Directiva”.
El consumidor/usuario sanitario podría estar enmarcado en el concepto de consumidor vulnerable. Es un concepto, por otro lado, de difícil delimitación ya que es compleja la identificación del consumidor que se encuentra inmerso en este grupo. Es por ello que requiere la necesidad de que implique a un grupo determinado y no de manera individual, complica excesivamente su detección.
La Resolución del Parlamento Europeo de 22 de mayo de 2012 sobre el refuerzo de los derechos de los consumidores vulnerables, hacer referencia a la vulnerabilidad del consumidor medio en la coyuntura actual atendiendo a los datos del informe Consumer Empowerment .
La transformación del modelo de atención asistencial al paciente, tal como hemos señalado en el apartado primero, en el que el principio de autonomía del paciente es entendido como participación del paciente en la toma de decisiones clínicas, ha exigido transformar la noción del usuario del servicio sanitario a los efectos de erigir un concepto adecuado, que permita colocar al paciente en una posición de uniformidad posicional, en la que se encuentra frente al prestador del servicio.
Asimismo, el avance de la ciencia y de la tecnología y la última crisis sanitaria que estamos sufriendo, han supuesto una rápida transformación de la asistencia sanitaria a los pacientes. La situación de confinamiento y de parálisis para combatir el virus Covid-19 ha hecho necesario impulsar nuevas formas de atención a los pacientes, se han fomentado sistemas como la asistencia sanitaria telefónica o la telemedicina.
Esta situación hace necesario analizar la nueva configuración del consumidor o usuario de servicios sanitarios, en la que confluye también una parte de consumidor digital y, por tanto, habrá que tener en cuenta, de la misma manera, la normativa aplicable en este ámbito jurídico.
Siguiendo la corriente de consumerización del paciente, que nace en Estados Unidos, se considera al paciente como consumidor por entender que les protegen no solo los derechos específicos de la legislación sanitaria sino también los tradicionales derechos individuales de no interferencia (non interference rights) que inspiran el constitucionalismo americano. En el mismo sentido, países como Reino Unido desarrollan la concepción jurídica del paciente como consumidor final, patient-consumer, en la misma línea, en los países continentales como en Italia, se comienza a desarrollar la condición de paziente-consumatore.
Por ello, la aparición de la llamada salud digital, que se ha visto reflejada en los servicios sanitarios, como ocurre en la prestación del servicio de la telemedicina, las citas on line, la emisión de los resultados de pruebas diagnósticas electrónicamente, da entrada a la aparición de un nuevo concepto de consumidor/usuario sanitario que agrupa elementos de conceptos nuevos como el consumidor electrónico, consumidor medio no especializado y al consumidor vulnerable .
III. CONFLICTOS SANITARIOS
Kenneth Boulding definió el conflicto como una situación de competencia en la que cada parte desea ocupar una posición que resulta incompatible con los deseos de la otra .
La Constitución española reconoce el derecho fundamental a un proceso «sin dilaciones indebidas» (artículo 24.2). La Sentencia del Tribunal Constitucional 35/1994, de 31 de enero, señala que la finalidad específica del derecho radica en la garantía de que el proceso judicial, incluida la ejecución, se ajuste a adecuadas pautas temporales. En este mismo sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reconocido en numerosas sentencias la función explicativa que tienen los tratados internacionales y, especialmente, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, ratificados por nuestro país, en la delimitación del contenido de los derechos fundamentales (Sentencias del Tribunal Constitucional 38/1981, de 23 de noviembre; 36/1984, de 14 de marzo; 38/1985, de 8 de marzo; 245/1991, de 16 de diciembre; 49/1999, de 5 de abril) .
El artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial. En este mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 14.3 c) señala el derecho de toda persona acusada a ser juzgada sin dilaciones indebidas.
Son una constante en la historia institucional del Defensor del Pueblo, desde 1983 hasta la actualidad, las dilaciones indebidas que afectan a la tramitación y resolución de procedimientos en todos los órdenes jurisdiccionales. En este sentido, el Defensor del Pueblo elaboró el estudio Retrasos en la Administración de Justicia en 2018. En ese trabajo, se expuso la doctrina constitucional sobre el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, se realizó un estudio de las dilaciones a partir de las quejas recibidas y se examinó cuáles son las causas de las demoras, aportando algunas orientaciones para abordar el problema. Así, destaca entre éstas la necesidad de una buena praxis administrativa que evitara la judicialización de los conflictos previamente tramitados por la Administración.
Por eso, es tarea de todas las administraciones públicas el perfeccionamiento de su actividad, coadyuvando con ello a la rapidez de la justicia cuando la Administración haya de ser demandada. El proceso judicial es solo uno de los medios de solución de conflictos jurídicos. Parece utópico plantear un verdadero cambio de mentalidad que considere a otros sistemas de resolución extrajudicial (autocompositivos o heterocompositivos) como preferibles por el ciudadano —y sus abogados— al proceso judicial. Lo que sí debe exigirse es que se fomenten desde los poderes públicos, que se regulen adecuadamente, que sean verdaderamente eficaces como alternativas.
En el informe anual del Defensor del Pueblo para 2019 también se recoge, como una de las medidas para evitar la litigiosidad, el fomento de los medios alternativos de solución de conflictos, destacando que “la mediación, el arbitraje y la conciliación podrían desempeñar un papel relevante, como tales instrumentos de resolución extrajudicial de conflictos, en un ámbito mucho más amplio que el familiar, como en materia de sucesiones, de impago de hipotecas, de propiedad horizontal, conflictos por derechos reales, etcétera.”
Como señala el Defensor del Pueblo la lentitud de la justicia se refleja en la resolución de las cuestiones planteadas y que, en tanto se resuelvan éstas, las partes interesadas se sienten perjudicadas por un mecanismo lento y de futuro incierto. Por ello, cabe entender que toda iniciativa con rigor sobre nuevas formas de resolución de conflictos puede ser acogida con cierta expectación tanto por pacientes como por profesionales.
Se trataría, por tanto, de reflexionar acerca de la oportunidad de promover, en la medida de lo posible, fórmulas alternativas a la vía judicial para dirimir controversias suscitadas entre pacientes y profesionales de la medicina, mediante la conciliación, la mediación y el arbitraje. A tal fin, el Defensor del Pueblo viene propugnando que la Administración necesita modificar sus pautas de actuación, sin que ello signifique la pérdida de sus prerrogativas, y transformarse en una organización más dialogante, más abierta, más dúctil y capaz de resolver los problemas mediante el acuerdo, procurando evitar la confrontación.
En esta línea de reflexión, acerca de posibles nuevas fórmulas alternativas para la resolución de los conflictos en el ámbito sanitario, cobra una especial relevancia la publicación de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje. Teniendo presente que el arbitraje se puede proyectar a cualquier ámbito en el que se plantee una controversia, no parece que exista impedimento alguno para su aplicación en el sector sanitario, aun cuando, por el momento, las experiencias en este ámbito no hayan sido suficientes. La posible y progresiva implantación de este sistema de arbitraje nos aproxima a una necesidad largamente sentida por una parte significativa de la doctrina científica, como es el establecimiento de un baremo de valoración de daños específico para la sanidad. La instauración de este baremo, que la doctrina está reclamando con más intensidad a raíz del establecimiento del seguro obligatorio de responsabilidad civil previsto en la ley de ordenación de las profesiones sanitarias, pueden introducir cuotas de sosiego y seguridad en el ejercicio profesional e incluso en las compañías aseguradoras de dicho seguro, a la vez que promover acuerdos entre las partes en conflicto, a través de la mediación y el arbitraje, al conocerse previamente la cuantía económica de las posibles indemnizaciones. De ser ello así, se lograría un avance de suma importancia en la seguridad de los pacientes (que verían satisfechas sus legítimas pretensiones a través de un sistema rápido, económico y especializado) y de los profesionales (en la medida en que puede ser una respuesta a la medicina defensiva), así como para la sociedad en general, al desjudicializarse la medicina. Efectuada una breve semblanza de la opinión de los ciudadanos manifestada ante el Defensor del Pueblo, cobra una especial relevancia la pregunta relativa a si las exigencias de los usuarios se orientan principalmente hacia aquellos extremos que conocen y sobre los que tienen información, aquellos aspectos sobre los que son capaces de formarse una opinión, y no tanto hacia aquellos otros que, aun siendo muy importantes (como pueden ser la investigación básica y clínica, la calidad técnico científica y las nuevas formas de organización y gestión), resultan más difíciles de valorar y por ello, no fijan, al menos suficientemente, una opinión en los usuarios y pacientes.
Los conflictos en el ámbito sanitario son muy complejos por muy diversas causas, entre las que cabe citar, por un lado, que se desarrollan en los procesos salud-enfermedad, es decir, los profesionales de la salud se enfrentan a situaciones de gran impacto (muerte, enfermedad), y, por otro, que el tipo de decisiones que se tienen que tomar alcanzan altos niveles de interacción con los pacientes. Además, cuando se trabaja en grupos con un alto nivel de interacción, y con un gran énfasis en el trabajo en equipo, existen mayores necesidades de consenso y, por lo tanto, aumentan las posibilidades de que aparezcan diferencias, que deben de ser negociadas de modo positivo, con el fin de prevenir la aparición de los conflictos.
Estos grupos pueden ser considerados vulnerables y es esencial la formación en técnicas y herramientas de negociación, con el fin de conseguir llegar a consensos necesarios para la propia organización.
IV. FOMENTO DE LOS SISTEMAS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS SANITARIOS
El Defensor del Pueblo viene propugnando que la Administración necesita modificar sus pautas de actuación, sin que ello signifique la pérdida de sus prerrogativas, y transformarse en una organización más dialogante, más abierta, más dúctil y capaz de resolver los problemas mediante el acuerdo, procurando evitar la confrontación.
Ahora bien, se recuerda y se echa en falta, la necesidad de regular y asentar mecanismos alternativos de solución de conflictos tendentes a evitar la prosecución del proceso judicial y representen, igualmente, el mantenimiento del orden jurídico y colectivo.
La Administración Pública, cree en la necesidad de estos sistemas, así la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, manifiestan la necesidad de conciliar intereses en el método basado en la negociación para llegar a una solución pacífica de controversias.
Para las organizaciones sanitarias, los siniestros son duras situaciones personales de pacientes que se ven inmersos en largos procedimientos administrativos y judiciales para reclamar sus intereses. Los tres participantes, el paciente, el profesional sanitario y la organización sanitaria, demandan una resolución rápida, eficaz y real en la gestión de la reclamación .
Así, el paciente requiere, de la organización sanitaria, una atención humana y eficaz de la resolución del conflicto. Ahora bien, la coyuntura actual nos lleva al planteamiento de nuevos escenarios de conflictos. La desescalada del conflicto sanitario basado en el dialogo, en el acercamiento al paciente, en la escucha activa, es decir, en la comunicación, nos acercará a un mayor respeto por el derecho de autonomía del paciente y por el derecho del médico a su libertad de elección del tratamiento más acorde a la patología del paciente. La confianza es la esencia de la relación médico-paciente y requiere resolver sus controversias a través de sistemas que lo garanticen.
La humanización del conflicto es la piedra angular para una mejora en la atención de calidad a los usuarios de los servicios sanitarios. Los sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos se están incorporando a los procedimientos de la Administración Pública y en las organizaciones privadas; sistemas como la negociación o la mediación sanitaria se avocan como herramientas indispensables en la prevención, gestión y resolución de un conflicto sanitario.
BIBLIOGRAFÍA
AGUILAR OLIVARES, Y.,
“Las practicas agresivas desleales en el Mercado y la tutela del consumidor”, Thomson Reuters, 2019.
https://www.redaccionmedica.com/opinion/-es-la-hora-del-cambio-del-modelo-de-aseguramiento-para-las-administraciones-sanitarias–7374
“La resolución extrajudicial de conflictos en derecho sanitario y la protección de los consumidores: la humanización del conflicto”, Sepín, 2020.
BASSOLS JACAS, R., “El arte de la negociación”, CEU EDICIONES, Madrid, 2016.
BOULDING K.” Conflict and Defence, a general theory”, New York, Harper & Row 1963
DE LORENZO Y MONTERO, R., “Derechos y Obligaciones de los Pacientes”, Colex, 2019, pp. 21 y ss.
INACARDONA Y PORIBO, “The average consumer, the unfair commercial practices Directive and the cognitive revolution”, Journal of Consumer Policy Issue, 2007, vol. 30 pp. 28 y ss.
MARIN LOPEZ, M.J, “Nuevo concepto de consumidor y empresario tras la Ley 3/2014, de reforma del TRLGDCU.”, Revista Cesco, 2014, pp. 9-16.
MENENDEZ GONZALES, M./ PAREDES PEREZ J.I, “Los nuevos instrumentos en materia de conciliación, mediación y arbitraje de consumo”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016.
MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, F. de (2017). “Libertad profesional del médico en el nuevo contexto de la relación clínica: su delimitación desde una perspectiva constitucional.” Derecho Privado y Constitución, 31, 11-51. doi: https://doi.org/10.18042/cepc/dpc.31.01
MARCUS, L.M Y DORN, B. “Renegotiating Health Care”, Jossey- Bass, 2011, San Francisco.
PLAZA PENADÉS, J. “El nuevo marco de la responsabilidad médica y hospitalaria”, Aranzadi, Pamplona, 2002
SEOANE, J.A, “El perímetro de la objeción de conciencia” Indret, Barcelona, 2009, pp. 9 y ss.
STUCK, “The notion of the Empowered and informed consumer policy and how to protect the vulnerable under such a regime”, The Yearbook of Consumer Law, 2007.
TOMILLO URBINA, J. “La paridad posicional en el ámbito sanitario: hacia la consideración jurídica del paciente como consumidor en La protección jurídica del paciente como consumidor”. Ed. Thomson Reuters. Pamplona, 2010
Artículo de YOLANDA AGUILAR OLIVARES, directora de Plataforma REDES , publicado en LA LEY
