Resumen
La necesidad de humanizar la asistencia sanitaria y más en los tiempos de Covid-19, en los que nos encontramos inmersos, hace necesario buscar nuevas formulas de resolución de los conflictos sanitarios entre pacientes, profesionales sanitarios y organizaciones sanitarias. La desescalada del conflicto sanitario tiene su puerta de salida en los sistemas alternativos de resolución de los conflictos.

I. INTRODUCCIÓN
El análisis de la humanización de los conflictos sanitarios requiere hacer una previa referencia normativa a los derechos de los pacientes.
Mención especial a la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948, que ha sido el punto de referencia para los textos constitucionales promulgados con posterioridad. En este sentido citar la Declaración sobre la promoción de los derechos de los pacientes en Europa, de 1994, por la Oficina Regional para Europa de la Organización Mundial de la Salud y el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, de 4 de abril de 1997, es el primer instrumento internacional de carácter jurídico vinculante para los países que lo suscriben. Destaca en su artículo primero como objeto del mismo.

“Las Partes en el presente Convenio protegerán al ser humano en su dignidad y su identidad y garantizarán a toda persona, sin discriminación alguna, el respeto a su integridad y a sus demás derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina”.

El Convenio abarca el reconocimiento de los derechos de los pacientes, entre los que destaca el derecho a la información, el consentimiento informado y la intimidad de la información relativa a la salud de las personas.

Por lo que respecta a nuestro ordenamiento jurídico español, la regulación se enmarca en el artículo 43 de la Constitución Española, en la protección del derecho a la salud, enmarcado en el Capítulo III del Título I bajo la rúbrica de los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas, como principio rector de la política social y económica, así como en el artículo 51 de la CE, como derecho de protección de los consumidores y usuarios .

La Ley 4/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, marca un hito en la protección de la salud en nuestro país, reconoce los derechos de los pacientes como usuarios de los servicios sanitarios, es decir, la plasmación de los derechos relativos a la información clínica y la autonomía individual de los pacientes en lo relativo a su salud.

En su desarrollo, se promulga la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que desarrolla los principios generales que reguló la Ley General de Sanidad. Asimismo, asienta el derecho a la autonomía del paciente, haciendo una regulación expresa y detallada a las instrucciones previas que contempla, de acuerdo con el criterio establecido en el Convenio de Oviedo. Igualmente, la Ley trata la materia relativa a la documentación clínica generada en los centros asistenciales, acentuando especialmente la consideración y la concreción de los derechos de los usuarios en este aspecto .

Por último, no puede dejar de mencionarse la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos 3/2018, de 5 de diciembre, en relación a la confidencialidad y a la intimidad personal y familiar.

II. LA HUMANIZACIÓN EN LA ASISTENCIA SANITARIA

“La ciencia moderna aún no ha producido un medicamento tranquilizador tan eficaz como lo son unas pocas palabras bondadosas.» Freud, S.
Spisanti nos dice que humanizar requiere una actitud mental, afectiva y moral que obliga al profesional a repensar continuamente sus propios esquemas mentales y a remodelar costumbres de intervención, para que se orienten al bien del enfermo.

En el contexto sanitario, el concepto de humanización hace referencia al abordaje integral de la persona, donde interactúan las dimensiones biológica, psicológica, social y conductual. Humanizar la asistencia significa hacerla digna del ser humano y coherente, por tanto, con los valores que él siente como peculiares e inalienables.

La importancia que está adquiriendo la humanización en el sistema sanitario puede ser debido a la combinación de dos motivos: la pérdida de valores humanos en la asistencia sanitaria, por un lado, y, por otro lado, una mayor sensibilidad en la percepción de este problema .
Cuando nos referimos a los avances en la medicina, cabe recordar la frase de Ortega y Gasset donde indica que “la técnica es incapaz de determinar el contenido de la vida”. La tecnología puede ayudar a dedicar tiempo a una atención basada en la comunicación.

Además, son muchas las barreras para dar una atención humanizada: la tecnificación, la medicalización de la vida, la burocratización, la centralización del poder, el exceso de demanda y utilización de los servicios sanitarios, la rigidez de las organizaciones, el lenguaje tecnificado incomprensible, la falta de formación en comunicación y relación de ayuda de los profesionales. Otros impedimentos, no menos importantes, son la falta de coordinación entre servicios y profesionales, las dificultades de acceso/retraso a pruebas o consultas, el aumento de las exigencias de los ciudadanos y el supuesto corporativismo. La humanización, como expresa Bermejo, requiere un cuidado competente y un cuidado personal. Quien humaniza es el ser humano, quien deshumaniza es el ser humano, no la tecnología.

Las claves de valor de la humanización de la asistencia sanitaria están entre lo medible y lo intangible: la clave de la presencia, la hospitalidad, la compasión, el acompañamiento, la escucha, la empatía. Existe una diferencia entre escuchar lo que narra el otro y trae consigo y comprender el verdadero significado que tiene para su biografía personal. Sentirse escuchado, comprendido en el mundo de los sentimientos, captado en el voltaje emocional personal, es humanizar la asistencia. Sus “momentos básicos” son: el momento de la escucha, el momento de la presencia, el momento de mirar, el momento de la empatía, el momento de la acogida y la hospitalidad y el momento de la calidad del contacto visual .

II.1. LA RELACIÓN MÉDICO-PACIENTE

La relación médico-paciente ha sufrido una gran transformación en estos últimos tiempos. El principio de autonomía del paciente prevalece sobre el derecho de la libre decisión del médico, a ello se une que el profesional se haya vinculado en la mayoría de los casos a una organización sanitaria. Por ello, la relación médico-paciente se convierte en una relación más compleja en la que interviene el paciente, el profesional sanitario y la organización público o privada.

El resultado de la relación médico-paciente es el tratamiento médico, el acto sanitario, para lo que se requiere que en esa relación jurídica existente entre ambas partes confluyan un elemento esencial como es el consentimiento del paciente, que ha de ser prestado de forma libre y conscientemente.

El principio de beneficencia (todo para el paciente, desde la perspectiva del médico), situaba al paciente fuera de la potestad de decidir. Se le consideraba exclusivamente como sujeto destinatario de la atención sanitaria. En cambio, en el modelo actual los pacientes y profesionales sanitarios han de relacionarse respetando la autonomía de cada uno de ellos . El paciente se convierte en protagonista, en el centro del sistema sanitario, cabe citar a TOMILLO URBINA, J. que nos recuerda que el derecho a la protección de la salud se encuentra garantizado en la Constitución, no sólo amparado en el derecho del articulo 43, sino también en el principio rector de la política social y económica del artículo 51 que recoge el derecho de los consumidores a la protección de la salud y seguridad. Por lo que amplía el elenco de derechos y obligaciones de un consumidor al paciente como consumidor o usuario de los servicios sanitarios .

El dialogo es el cauce, el instrumento para humanizar las relaciones en el ámbito sanitario. El dialogo conlleva el respeto por los derechos del otro, por su dignidad, libertad y autonomía.

II.1.1. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DEL PACIENTE

La Ley 41/2002 dedica a la regulación de esta materia los artículos 8, 9 y 10 referidos al consentimiento informado, los límites del consentimiento informado y el consentimiento por representación y las condiciones de la información y el consentimiento por escrito.
El Tribunal Supremo ha señalado que el consentimiento informado constituye un derecho humano fundamental (sentencias de 12 de enero de 2001 y 11 de mayo de 2001), como consecuencia del derecho a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia, o ya como resultado de la dignidad humana.

En concreto, el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica señala que el consentimiento supone “la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud”. Además, el artículo 8 de la citada ley indica “1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. 2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente”.

El Tribunal Constitucional estableció en la STC 37/2011, de 28 de marzo, “que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo”. “El consentimiento y la información se manifiestan como dos derechos tan estrechamente imbricados que el ejercicio de uno depende de la previa correcta atención del otro, razón por la cual la privación de información no justificada equivale a la limitación o privación del propio derecho a decidir y consentir la actuación médica, afectando así al derecho a la integridad física del que ese consentimiento es manifestación”.

En la misma línea, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso- Administrativo (Rec. 798/2017) en la sentencia de 14 de octubre de 2019, concluye que “la falta de consentimiento informado es relevante y da lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2012), puesto que no se estaba ante ninguno de los excepcionales supuestos legales que exoneran de la necesidad de informar a la paciente y el procedimiento implicaba riesgos”.
Además, como recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de enero de 2019 (recurso 290/2017), con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, señala que “no sólo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales”.

Ahora bien, en circunstancias tasadas por la Ley, el paciente puede tener limitado su derecho a recibir información como ocurre en los supuestos por interés de la salud del propio paciente, de terceros, de la colectividad y por las exigencias terapéuticas del caso, tal como se contempla en el artículo 9.1 de la Ley Básica de Autonomía del Paciente.  Asimismo, en el supuesto que el paciente manifieste expresamente su voluntad de no ser informado, deberá de respetarse su voluntad, haciendo constar su renuncia documentalmente.

En este punto, cabe recordar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de junio de 2018 (recurso 1/2017): “En el ámbito sanitario es de suma importancia la elaboración de formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse la finalidad pretendida por la Ley. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo a una terapia por razón de sus riesgos”.

Por todo ello, es evidente la relevancia de la institución de consentimiento informado enmarcado en la autonomía del paciente como parte de la manifestación de su dignidad humana. La consideración tradicional en la que lo esencial era el bienestar del paciente se sustituye en la actualidad por el llamado principio de autonomía de la voluntad, por el que el paciente decide libre y voluntariamente acerca no solo de su salud, sino también el respeto a la dignidad humana e intimidad .

II.1.2. LA LIBERTAD DE ACTUACIÓN DEL MÉDICO

El artículo 35 de la CE proclama el derecho de libertad de elección de profesión en el ámbito de la asistencia sanitaria y el artículo 36 se refiere al régimen jurídico de los colegios profesionales y a la regulación del ejercicio de las profesiones tituladas.

En el primer precepto se reconoce al mismo nivel que el derecho al trabajo, la libre elección de profesión y oficio, la promoción a través del trabajo y una remuneración suficiente. Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la reserva de ley que impone el artículo 53.1 de la Constitución, en relación con los derechos y libertades de este artículo 35, comporta la existencia de un contenido esencial de los mismos que los garantice constitucionalmente (STC 83/1984, de 24 de julio).

El segundo precepto establece una reserva de ley en relación con la configuración del régimen jurídico de los colegios profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas que, según el Tribunal Constitucional, supone una garantía para los ciudadanos en esta materia, siendo competencia del legislador, que se atienda a las exigencias del interés público. Por ello, la creación de nuevas profesiones y la regulación de su ejercicio se deben inspirar en el criterio del interés público y tener como límite el respeto del contenido esencial de la libertad profesional (SSTC 42/1986 y 166/1992).

En Sentencia de 25 marzo de 1993, el Tribunal Constitucional ya afirmó que determinadas profesiones, que se encuentran directamente relacionadas con la vida, integridad y seguridad de las personas, requieren para su ejercicio titulación, colegiación y «especial protección que las proteja frente a cualquier intromisión que pudiera suponer lesión o puesta en peligro de tales bienes jurídicos». (sobre colegiación obligatoria también ver, entre otras, SSTC 123/1987, 89/1989 y 131/1989, 96/2003 y 91/2013).

La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en su art. 88 proclama que «Se reconoce el derecho al ejercicio libre de las profesiones sanitarias, de acuerdo con lo establecido”. Con anterioridad, el Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y en concreto, el art. 105 .

La Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, desarrolla el derecho al ejercicio libre de las profesiones sanitarias, en concreto en su artículo 4.1 : «De acuerdo con lo establecido en los artículos 35 y 36 de la Constitución, se reconoce el derecho al libre ejercicio de las profesiones sanitarias, con los requisitos previstos en esta ley y en las demás normas legales que resulten aplicables» y en el apartado 7 que «El ejercicio de las profesiones sanitarias se llevará a cabo con plena autonomía técnica y científica, sin más limitaciones que las establecidas en esta ley y por los demás principios y valores contenidos en el ordenamiento jurídico y deontológico»,

Seguidamente, el artículo 5 dispone los principios generales de las relaciones entre los profesionales sanitarios y las personas atendidas por ellos, entre los que destacan:
a) Los profesionales tienen el deber de prestar una atención sanitaria técnica y profesional adecuada a las necesidades de salud de las personas que atienden, de acuerdo con el estado de desarrollo de los conocimientos científicos de cada momento y con los niveles de calidad y seguridad que se establecen en esta ley y el resto de normas legales y deontológicas aplicables.
b) Los profesionales tienen el deber de hacer un uso racional de los recursos diagnósticos y terapéuticos a su cargo, tomando en consideración, entre otros, los costes de sus decisiones, y evitando la sobreutilización, la infrautilización y la inadecuada utilización de los mismos.
c) Los profesionales tienen el deber de respetar la personalidad, dignidad e intimidad de las personas a su cuidado y deben respetar la participación de los mismos en las tomas de decisiones que les afecten. En todo caso, deben ofrecer una información suficiente y adecuada para que aquéllos puedan ejercer su derecho al consentimiento sobre dichas decisiones.

En este mismo sentido, la Ley 41/2002, creó la institución del médico responsable, definiendo en su artículo 3, “el profesional que tiene a su cargo coordinar la información y la asistencia sanitaria del paciente o del usuario, con el carácter de interlocutor principal del mismo, en todo lo referente a su atención e información durante el proceso asistencial, sin perjuicio de las obligaciones de otros profesionales que participan en las actuaciones asistenciales”.

Se constituye, por tanto, el médico responsable como el interlocutor principal del paciente, encargado de facilitarle la información que comprende como mínimo, la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y consecuencias.

Esto no significa, como señala el profesor Seoane, la desaparición de su deber de beneficencia. La beneficencia subsiste, y el médico continúa obligado a procurar el bien para la vida y la salud del paciente. Lo que ha cambiado es la forma de definir dicho bien, pues ahora se trata de una beneficencia que incluye el respeto de la autonomía y que se define también conforme al proyecto de vida, valores, creencias religiosas y expectativas vitales del paciente (principio de beneficencia).

Con todo ello, el Tribunal Supremo ha interpretado la libertad de actuación del médico como la facultad que tiene de escoger la solución más beneficiosa para el bienestar del paciente, poniendo a su alcance los recursos que le parezcan más eficaces para el caso que se deba tratar, siempre y cuando sean generalmente aceptados por la ciencia médica, o susceptibles de discusión científica, de acuerdo con los riesgos inherentes al acto médico que practica. Añade esta resolución que el médico es, por tanto, el encargado de establecer el tratamiento terapéutico individualizado en función de la respuesta del paciente (STS de 8 de febrero de 2006.)

Así, las obligaciones para los profesionales sanitarios son derechos para los pacientes. El pacto entre la decisión del profesional sanitario para dar la asistencia más adecuada a cada paciente y el derecho del paciente a decidir, a tomar su propia decisión, enmarcado en el derecho de autonomía del paciente, es el punto de encuentro en el que debe de estrecharse la relación médico-paciente.

II.1.3. EL PACIENTE COMO CONSUMIDOR DE LOS SERVICIOS SANITARIOS

El concepto de consumidor se define en la Ley 3/2014, de 27 de marzo, que modifica el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre de 2007, incorpora la Directiva comunitaria 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, como:

“Toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión, y al comerciante como toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe, incluso a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresa, oficio o profesión en relación con contratos regulados por la presente Directiva”.

El consumidor/usuario sanitario podría estar enmarcado en el concepto de consumidor vulnerable. Es un concepto, por otro lado, de difícil delimitación ya que es compleja la identificación del consumidor que se encuentra inmerso en este grupo. Es por ello que requiere la necesidad de que implique a un grupo determinado y no de manera individual, complica excesivamente su detección.

La Resolución del Parlamento Europeo de 22 de mayo de 2012 sobre el refuerzo de los derechos de los consumidores vulnerables, hacer referencia a la vulnerabilidad del consumidor medio en la coyuntura actual atendiendo a los datos del informe Consumer Empowerment .

La transformación del modelo de atención asistencial al paciente, tal como hemos señalado en el apartado primero, en el que el principio de autonomía del paciente es entendido como participación del paciente en la toma de decisiones clínicas, ha exigido transformar la noción del usuario del servicio sanitario a los efectos de erigir un concepto adecuado, que permita colocar al paciente en una posición de uniformidad posicional, en la que se encuentra frente al prestador del servicio.

Asimismo, el avance de la ciencia y de la tecnología y la última crisis sanitaria que estamos sufriendo, han supuesto una rápida transformación de la asistencia sanitaria a los pacientes. La situación de confinamiento y de parálisis para combatir el virus Covid-19 ha hecho necesario impulsar nuevas formas de atención a los pacientes, se han fomentado sistemas como la asistencia sanitaria telefónica o la telemedicina.

Esta situación hace necesario analizar la nueva configuración del consumidor o usuario de servicios sanitarios, en la que confluye también una parte de consumidor digital y, por tanto, habrá que tener en cuenta, de la misma manera, la normativa aplicable en este ámbito jurídico.

Siguiendo la corriente de consumerización del paciente, que nace en Estados Unidos, se considera al paciente como consumidor por entender que les protegen no solo los derechos específicos de la legislación sanitaria sino también los tradicionales derechos individuales de no interferencia (non interference rights) que inspiran el constitucionalismo americano. En el mismo sentido, países como Reino Unido desarrollan la concepción jurídica del paciente como consumidor final, patient-consumer, en la misma línea, en los países continentales como en Italia, se comienza a desarrollar la condición de paziente-consumatore.

Por ello, la aparición de la llamada salud digital, que se ha visto reflejada en los servicios sanitarios, como ocurre en la prestación del servicio de la telemedicina, las citas on line, la emisión de los resultados de pruebas diagnósticas electrónicamente, da entrada a la aparición de un nuevo concepto de consumidor/usuario sanitario que agrupa elementos de conceptos nuevos como el consumidor electrónico, consumidor medio no especializado y al consumidor vulnerable .

III. CONFLICTOS SANITARIOS

Kenneth Boulding definió el conflicto como una situación de competencia en la que cada parte desea ocupar una posición que resulta incompatible con los deseos de la otra .

La Constitución española reconoce el derecho fundamental a un proceso «sin dilaciones indebidas» (artículo 24.2). La Sentencia del Tribunal Constitucional 35/1994, de 31 de enero, señala que la finalidad específica del derecho radica en la garantía de que el proceso judicial, incluida la ejecución, se ajuste a adecuadas pautas temporales. En este mismo sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reconocido en numerosas sentencias la función explicativa que tienen los tratados internacionales y, especialmente, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, ratificados por nuestro país, en la delimitación del contenido de los derechos fundamentales (Sentencias del Tribunal Constitucional 38/1981, de 23 de noviembre; 36/1984, de 14 de marzo; 38/1985, de 8 de marzo; 245/1991, de 16 de diciembre; 49/1999, de 5 de abril) .

El artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial. En este mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 14.3 c) señala el derecho de toda persona acusada a ser juzgada sin dilaciones indebidas.
Son una constante en la historia institucional del Defensor del Pueblo, desde 1983 hasta la actualidad, las dilaciones indebidas que afectan a la tramitación y resolución de procedimientos en todos los órdenes jurisdiccionales. En este sentido, el Defensor del Pueblo elaboró el estudio Retrasos en la Administración de Justicia en 2018. En ese trabajo, se expuso la doctrina constitucional sobre el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, se realizó un estudio de las dilaciones a partir de las quejas recibidas y se examinó cuáles son las causas de las demoras, aportando algunas orientaciones para abordar el problema. Así, destaca entre éstas la necesidad de una buena praxis administrativa que evitara la judicialización de los conflictos previamente tramitados por la Administración.

Por eso, es tarea de todas las administraciones públicas el perfeccionamiento de su actividad, coadyuvando con ello a la rapidez de la justicia cuando la Administración haya de ser demandada. El proceso judicial es solo uno de los medios de solución de conflictos jurídicos. Parece utópico plantear un verdadero cambio de mentalidad que considere a otros sistemas de resolución extrajudicial (autocompositivos o heterocompositivos) como preferibles por el ciudadano —y sus abogados— al proceso judicial. Lo que sí debe exigirse es que se fomenten desde los poderes públicos, que se regulen adecuadamente, que sean verdaderamente eficaces como alternativas.

En el informe anual del Defensor del Pueblo para 2019 también se recoge, como una de las medidas para evitar la litigiosidad, el fomento de los medios alternativos de solución de conflictos, destacando que “la mediación, el arbitraje y la conciliación podrían desempeñar un papel relevante, como tales instrumentos de resolución extrajudicial de conflictos, en un ámbito mucho más amplio que el familiar, como en materia de sucesiones, de impago de hipotecas, de propiedad horizontal, conflictos por derechos reales, etcétera.”

Como señala el Defensor del Pueblo la lentitud de la justicia se refleja en la resolución de las cuestiones planteadas y que, en tanto se resuelvan éstas, las partes interesadas se sienten perjudicadas por un mecanismo lento y de futuro incierto. Por ello, cabe entender que toda iniciativa con rigor sobre nuevas formas de resolución de conflictos puede ser acogida con cierta expectación tanto por pacientes como por profesionales.

Se trataría, por tanto, de reflexionar acerca de la oportunidad de promover, en la medida de lo posible, fórmulas alternativas a la vía judicial para dirimir controversias suscitadas entre pacientes y profesionales de la medicina, mediante la conciliación, la mediación y el arbitraje. A tal fin, el Defensor del Pueblo viene propugnando que la Administración necesita modificar sus pautas de actuación, sin que ello signifique la pérdida de sus prerrogativas, y transformarse en una organización más dialogante, más abierta, más dúctil y capaz de resolver los problemas mediante el acuerdo, procurando evitar la confrontación.

En esta línea de reflexión, acerca de posibles nuevas fórmulas alternativas para la resolución de los conflictos en el ámbito sanitario, cobra una especial relevancia la publicación de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje. Teniendo presente que el arbitraje se puede proyectar a cualquier ámbito en el que se plantee una controversia, no parece que exista impedimento alguno para su aplicación en el sector sanitario, aun cuando, por el momento, las experiencias en este ámbito no hayan sido suficientes. La posible y progresiva implantación de este sistema de arbitraje nos aproxima a una necesidad largamente sentida por una parte significativa de la doctrina científica, como es el establecimiento de un baremo de valoración de daños específico para la sanidad. La instauración de este baremo, que la doctrina está reclamando con más intensidad a raíz del establecimiento del seguro obligatorio de responsabilidad civil previsto en la ley de ordenación de las profesiones sanitarias, pueden introducir cuotas de sosiego y seguridad en el ejercicio profesional e incluso en las compañías aseguradoras de dicho seguro, a la vez que promover acuerdos entre las partes en conflicto, a través de la mediación y el arbitraje, al conocerse previamente la cuantía económica de las posibles indemnizaciones. De ser ello así, se lograría un avance de suma importancia en la seguridad de los pacientes (que verían satisfechas sus legítimas pretensiones a través de un sistema rápido, económico y especializado) y de los profesionales (en la medida en que puede ser una respuesta a la medicina defensiva), así como para la sociedad en general, al desjudicializarse la medicina. Efectuada una breve semblanza de la opinión de los ciudadanos manifestada ante el Defensor del Pueblo, cobra una especial relevancia la pregunta relativa a si las exigencias de los usuarios se orientan principalmente hacia aquellos extremos que conocen y sobre los que tienen información, aquellos aspectos sobre los que son capaces de formarse una opinión, y no tanto hacia aquellos otros que, aun siendo muy importantes (como pueden ser la investigación básica y clínica, la calidad técnico científica y las nuevas formas de organización y gestión), resultan más difíciles de valorar y por ello, no fijan, al menos suficientemente, una opinión en los usuarios y pacientes.

Los conflictos en el ámbito sanitario son muy complejos por muy diversas causas, entre las que cabe citar, por un lado, que se desarrollan en los procesos salud-enfermedad, es decir, los profesionales de la salud se enfrentan a situaciones de gran impacto (muerte, enfermedad), y, por otro, que el tipo de decisiones que se tienen que tomar alcanzan altos niveles de interacción con los pacientes. Además, cuando se trabaja en grupos con un alto nivel de interacción, y con un gran énfasis en el trabajo en equipo, existen mayores necesidades de consenso y, por lo tanto, aumentan las posibilidades de que aparezcan diferencias, que deben de ser negociadas de modo positivo, con el fin de prevenir la aparición de los conflictos.

Estos grupos pueden ser considerados vulnerables y es esencial la formación en técnicas y herramientas de negociación, con el fin de conseguir llegar a consensos necesarios para la propia organización.

IV. FOMENTO DE LOS SISTEMAS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS SANITARIOS

El Defensor del Pueblo viene propugnando que la Administración necesita modificar sus pautas de actuación, sin que ello signifique la pérdida de sus prerrogativas, y transformarse en una organización más dialogante, más abierta, más dúctil y capaz de resolver los problemas mediante el acuerdo, procurando evitar la confrontación.

Ahora bien, se recuerda y se echa en falta, la necesidad de regular y asentar mecanismos alternativos de solución de conflictos tendentes a evitar la prosecución del proceso judicial y representen, igualmente, el mantenimiento del orden jurídico y colectivo.

La Administración Pública, cree en la necesidad de estos sistemas, así la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, manifiestan la necesidad de conciliar intereses en el método basado en la negociación para llegar a una solución pacífica de controversias.

Para las organizaciones sanitarias, los siniestros son duras situaciones personales de pacientes que se ven inmersos en largos procedimientos administrativos y judiciales para reclamar sus intereses. Los tres participantes, el paciente, el profesional sanitario y la organización sanitaria, demandan una resolución rápida, eficaz y real en la gestión de la reclamación .

Así, el paciente requiere, de la organización sanitaria, una atención humana y eficaz de la resolución del conflicto. Ahora bien, la coyuntura actual nos lleva al planteamiento de nuevos escenarios de conflictos. La desescalada del conflicto sanitario basado en el dialogo, en el acercamiento al paciente, en la escucha activa, es decir, en la comunicación, nos acercará a un mayor respeto por el derecho de autonomía del paciente y por el derecho del médico a su libertad de elección del tratamiento más acorde a la patología del paciente. La confianza es la esencia de la relación médico-paciente y requiere resolver sus controversias a través de sistemas que lo garanticen.

La humanización del conflicto es la piedra angular para una mejora en la atención de calidad a los usuarios de los servicios sanitarios. Los sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos se están incorporando a los procedimientos de la Administración Pública y en las organizaciones privadas; sistemas como la negociación o la mediación sanitaria se avocan como herramientas indispensables en la prevención, gestión y resolución de un conflicto sanitario.

BIBLIOGRAFÍA

AGUILAR OLIVARES, Y.,
“Las practicas agresivas desleales en el Mercado y la tutela del consumidor”, Thomson Reuters, 2019.
https://www.redaccionmedica.com/opinion/-es-la-hora-del-cambio-del-modelo-de-aseguramiento-para-las-administraciones-sanitarias–7374
“La resolución extrajudicial de conflictos en derecho sanitario y la protección de los consumidores: la humanización del conflicto”, Sepín, 2020.

BASSOLS JACAS, R., “El arte de la negociación”, CEU EDICIONES, Madrid, 2016.
BOULDING K.” Conflict and Defence, a general theory”, New York, Harper & Row 1963
DE LORENZO Y MONTERO, R., “Derechos y Obligaciones de los Pacientes”, Colex, 2019, pp. 21 y ss.
INACARDONA Y PORIBO, “The average consumer, the unfair commercial practices Directive and the cognitive revolution”, Journal of Consumer Policy Issue, 2007, vol. 30 pp. 28 y ss.

MARIN LOPEZ, M.J, “Nuevo concepto de consumidor y empresario tras la Ley 3/2014, de reforma del TRLGDCU.”, Revista Cesco, 2014, pp. 9-16.
MENENDEZ GONZALES, M./ PAREDES PEREZ J.I, “Los nuevos instrumentos en materia de conciliación, mediación y arbitraje de consumo”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016.
MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, F. de (2017). “Libertad profesional del médico en el nuevo contexto de la relación clínica: su delimitación desde una perspectiva constitucional.” Derecho Privado y Constitución, 31, 11-51. doi: https://doi.org/10.18042/cepc/dpc.31.01

MARCUS, L.M Y DORN, B. “Renegotiating Health Care”, Jossey- Bass, 2011, San Francisco.

PLAZA PENADÉS, J. “El nuevo marco de la responsabilidad médica y hospitalaria”, Aranzadi, Pamplona, 2002

SEOANE, J.A, “El perímetro de la objeción de conciencia” Indret, Barcelona, 2009, pp. 9 y ss.

STUCK, “The notion of the Empowered and informed consumer policy and how to protect the vulnerable under such a regime”, The Yearbook of Consumer Law, 2007.

TOMILLO URBINA, J. “La paridad posicional en el ámbito sanitario: hacia la consideración jurídica del paciente como consumidor en La protección jurídica del paciente como consumidor”. Ed. Thomson Reuters. Pamplona, 2010

 

Artículo de YOLANDA AGUILAR OLIVARES, directora de Plataforma REDES , publicado en LA LEY

 

La reanudación de los plazos administrativos y judiciales, que entran en vigor el 1 de junio y 4 de junio respectivamente, supone despertar del letargo las actuaciones administrativas y judiciales que, además, unido al incremento de la litigiosidad consecuencia de la ingente cantidad de reclamaciones que se presentarán por los pacientes afectados por Covid-19, puede provocar el colapso de la Administración y del Poder Judicial.

Este retraso implica una merma en el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, ya que la demora en la defensa de sus derechos e intereses legítimos provoca una pérdida de seguridad jurídica en un Estado de Derecho.

Para evitar esta situación, los sistemas alternativos de resolución de conflictos pueden ser una herramienta esencial en la desescalada administrativa y judicial.

Los sistemas alternativos de resolución de conflictos, como la negociación o la mediación, son dos instrumentos esenciales para salvaguarda de los derechos y libertades de los ciudadanos.

Recordemos que el Portal Europeo de e-justicia, en relación con la mediación indica que “fomentar el empleo de la mediación facilita la solución de conflictos y contribuye a evitar las preocupaciones y la pérdida de tiempo y dinero asociados a los pleitos judiciales, lo cual, a su vez, permite al ciudadano defender sus derechos con eficiencia. El número de conflictos que acaban ante los tribunales es cada vez mayor. Este fenómeno tiene dos consecuencias: no sólo se han alargado los plazos de espera hasta la resolución de los conflictos, sino que los costes judiciales han aumentado hasta tal punto que a menudo no guardan proporción con el valor económico del conflicto”.

Los sistemas alternativos de resolución de conflictos, en países como el Reino Unido y Estados Unidos, tienen ratios de éxito elevadas y puede ser muy útiles en un escenario como el que nos encontramos en la actualidad.

Los sistemas alternativos de resolución de conflictos suponen la resolución rápida que permite que las partes elijan la solución a su problema. Otra particularidad relevante de la negociación y de la mediación es la voluntariedad para las partes y, por tanto, no están obligadas, como es lógico, a llegar a acuerdo porque puede ser que este finalmente resulte inviable.

Es importante destacar la necesidad de agilizar los trámites del Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación; la Ley incorpora al Derecho español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.

Como indica la propia exposición de Motivos del citado Anteproyecto, esta nueva norma pretende la implantación definitiva de la mediación como sistema complementario de la Administración de Justicia para la resolución extrajudicial de conflictos en los ámbitos civil y mercantil de una forma más ágil y con un menor coste económico y personal para las partes.

El concepto de mediación que protege esta Ley se basa en la voluntariedad y libre decisión de las partes y en la intervención de un tercero, del que se pretende una intervención activa y orientada a la solución de la controversia, a diferencia de otras figuras, como la conciliación, en la que la participación de un tercero se produce con una menor implicación, o el arbitraje en el que ese tercero tiene capacidad resolutoria que se impone a la voluntad de las partes, el laudo produce efectos de cosa juzgada como una sentencia judicial.

Sería muy aconsejable y beneficioso como requisito previo a la admisión de la demanda haber intentado una solución extrajudicial previa.

No dejemos perder esta oportunidad de demostrar a los ciudadanos que contamos con una Administración fuerte y capaz de resolver los conflictos de sus administrados de forma eficiente y eficaz en tiempos de crisis. Esperemos a la inminente presentación del Anteproyecto de Ley de eficiencia procesal en el que, entre otras medidas, hay una propuesta valiente por los sistemas alternativos de resolución de conflictos.

Por Yolanda Aguilar, directora de Plataforma Redes

Con la llegada de la pandemia de COVID-19, la telemedicina ha adquirido un papel protagonista tanto en la asistencia relacionada con la propia situación de pandemia como en relación con el seguimiento y teleasistencia sanitaria en otras muchas patologías.

Con respecto al concepto de telemedicina, la Asociación Médica Mundial (AMM) define la telemedicina como “el ejercicio de la medicina a distancia, cuyas intervenciones, diagnósticos, decisiones terapéuticas y recomendaciones de tratamientos subsiguientes están basadas en datos de los pacientes, documentos y otra información transmitida a través de sistemas de telecomunicación. La telemedicina puede realizarse entre un médico y un paciente o entre dos o más médicos, incluidos otros profesionales de la salud”.

En España no existe una regulación específica respecto a la prestación de asistencia sanitaria a distancia. En consecuencia y sin perjuicio del derecho comunitario que pudiera aplicar, a efectos de posibles responsabilidades aplicará lo dispuesto en las normas que regulan el ejercicio profesional de la medicina, esto es, los principios básicos de la relación médico-paciente y los derechos de autonomía, información y confidencialidad de los pacientes.

El artículo 4.7 de la Ley 44/2003, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias establece que, el ejercicio de las profesiones sanitarias se llevará a cabo con plena autonomía técnica y científica, sin más limitaciones que las establecidas en la ley y por los demás principios y valores contenidos en el ordenamiento jurídico y deontológico. Es decir, el médico podrá optar por la telemedicina si lo considera técnica y científicamente adecuado, pero siempre con la debida sujeción a los principios y limitaciones contenidos en el ordenamiento deontológico.

El Código de Deontología Médica, hoy en revisión, en su artículo 26.3 establece que “el ejercicio clínico de la medicina mediante consultas exclusivamente por carta, teléfono, radio, prensa o internet, es contrario a las normas deontológicas. La actuación correcta implica ineludiblemente el contacto personal y directo entre el médico y el paciente”.

No obstante, continua el artículo 26.4 del Código que “es éticamente aceptable, en caso de una segunda opinión y de revisiones médicas, el uso del correo electrónico u otros medios de comunicación no presencial y de la telemedicina, siempre que sea clara la identificación mutua y se asegure la intimidad”.

Se debe recordar que la responsabilidad deontológica es la que deriva del incumplimiento de las normas deontológicas y de organización interna de los Colegios Profesionales. El incumplimiento de alguna de las normas del Código de Deontología Médica supone incurrir en falta disciplinaria tipificada en los Estatutos Generales de la Organización Médica Colegial, cuya corrección se hará a través del procedimiento normativo en ellos establecido.

Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que dada la situación excepcional de emergencia sanitaria, el pasado 12 de mayo la Comisión de Deontología y Derecho Médico del CGCOM publicó un documento titulado ‘E-consulta en la Deontología Médica’ del cual se pueden extraer las siguientes conclusiones;

1) La asistencia médica ofrecida mediante las nuevas tecnologías o sistemas de comunicación se concibe como un verdadero acto médico que completa la atención presencial del médico.

2) En determinadas circunstancias, como la actual pandemia de COVID-19, la e-consulta puede sustituir y otras veces completar el acto médico presencial porque este no sea posible, aconsejable o porque la ponderación del beneficio/riesgo para el paciente así lo sugiera. En cualquier caso, en situación de normalidad, la opción de usar la e-consulta deberá ser consensuada con el paciente.

3) En cuanto a la introducción de los nuevos modelos de consulta en la gestión médica y telemedicina, se deberán desarrollar medidas necesarias para la instauración de sistemas médicos telemáticos que aseguren la privacidad de la comunicación.

4) El uso de medios telemáticos es conforme a la Deontología Médica, siempre que haya voluntad y consentimiento del paciente, del que debe quedar constancia en la historia clínica.

5) Siempre ha de ser clara y fehaciente la identificación de quienes intervienen en la comunicación.

6) El médico debe tener conocimiento directo de la historia clínica del paciente o bien acceso a la misma en el momento de la atención médica. Se debe hacer constar por escrito en la historia clínica el medio de teleasistencia por el que se ha realizado la consulta, así como el tratamiento médico pautado y recomendaciones dadas.

En definitiva, el uso de los sistemas de telecomunicación (telemedicina, internet, redes informáticas, telefonía móvil u otros medios telemáticos) debe adecuarse a los preceptos deontológicos aplicables a la relación médico-paciente, la defensa de los derechos y la seguridad del paciente, así como el respeto a los profesionales sanitarios.

Artículo de Ofelia De Lorenzo en Redacción Médica

La Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha desestimado el recurso de casación interpuesto por la hija de una residente, contra la residencia en la que se encontraba ingresada su madre, recordando que no se pueden exigir las mismas obligaciones a una residencia para mayores que a un centro hospitalario.

Los hechos traen causa, en el fallecimiento de la residente como consecuencia de un infarto de miocardio mientras paseaba por los jardines de la residencia.

La hija de la residente funda su demanda en que, si la residente hubiera estado debidamente vigilada podría haber sido atendida por el personal asistencial y médico de la residencia, con posibilidad de haber podido salvarle la vida, esto es “la responsabilidad que se imputa a la demandada se concreta en la existencia de un daño ocasionado a la finada bajo su control causalmente vinculado al fracaso del sistema organizativo de la vigilancia y control de la residencia sobre los residentes”.

En este sentido, la reclamante sostiene que la ausencia de control y de atención determinó una ‘pérdida de oportunidad’ que debe ser indemnizada.

No obstante, lo anterior, la presente resolución analiza el contrato existente entre la residente y residencia; “el contrato abarcaba el régimen de pensión completa, alojamiento y atención sanitaria” y analiza las patologías que presentaba la existente y en especial el hecho de que la misma no refería ninguna enfermedad psíquica que exigiera un especial deber de vigilancia.

Sostiene la presente resolución que el fallecimiento de la residente, lo fue, sino por causa natural, hallándose en un lugar que tampoco constituía una situación objetiva de peligro como era el jardín del centro y que además la misma no refería ninguna patología previa generadora de riesgo cardiovascular del que habría que estar atento ante la eventualidad de una atención inmediata.

En este sentido, razona la Sentencia que, además, no puede afirmarse, que si la residente hubiera estado acompañada al sobrevenirle el infarto de miocardio se le hubiera podido facilitar una asistencia que hubiera evitado su fallecimiento.

Concluye la presente resolución que “por otra parte, la gestión de una residencia de la tercera de edad no constituye una actividad anormalmente peligrosa, sin que ello signifique, claro está, el cumplimiento de los deberes de diligencia y cuidado que exige la prestación de tales servicios. Ahora bien, dentro de ellos no nace la exorbitante obligación de observar a los residentes, sin solución de continuidad, las 24 horas del día, cuando no se encuentran en una situación de peligro, que exija el correspondiente control o vigilancia o la adopción de especiales medidas de cuidado”.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) num. 171/2020 de 11 marzo

Artículo de Ofelia De Lorenzo en Redacción Médica

La presente resolución trae causa en la reclamación formulada contra la compañía aseguradora, que aseguraba la responsabilidad civil del Hospital, donde en este caso una paciente fue intervenida quirúrgicamente para corregir su incontinencia urinaria.

Como consecuencia de la cirugía y en concreto durante la misma, a la paciente se le lesionó el nervio obturador, ocasionándole una neuropatía del nervio obturador, siéndole reconocida un grado de discapacidad de un 35 por ciento, como consecuencia de enfermedad en el aparato genito urinario, por síndrome álgico de etiología traumática limitación funcional en miembro inferior y trastorno de la afectividad.

Conforme se recoge en la presente resolución, de la totalidad de la prueba practicada y en especial de las pruebas periciales, no quedo acreditado la existencia de mala praxis “De tales hechos y de las conclusiones que se recogen por los tres peritos no cabe entender que existiera ninguna negligencia, pues la técnica quirúrgica era correcta, siendo una posible complicación o consecuencia de este tipo de intervención que se pueda o ver afectado el nervio obturador izquierdo como ocurrido en el presente caso, por lo que tampoco cabe entender que existió una mala praxis médica”.

Ahora bien, no obstante, en el presente caso, se razonaba por la sala, que, si la lesión del nervio obturador se trata de una complicación inherente a la cirugía a la que fue sometida la paciente, dada la cercanía anatómica del nervio al lugar donde se coloca la banda, y esa afección del nervio no implica una mala praxis médica, si debió al menos informarse de esa posibilidad o complicación a la paciente.

En ese sentido los riesgos descritos en el documento de consentimiento informado suscrito por la paciente y conforme recoge la presente resolución fueron “respecto a los riesgos típicos que tiene la cirugía de suelo de la pelvis, se alude entre otros a lesiones en vejiga, uretra, uréter, recto, intestino u otras estructuras cercanas, lo que a juicio de la parte apelante no cumple con esos parámetros legales y la jurisprudencia que interpreta ese deber de información”.

Nos recuerda la presente resolución que, si bien el consentimiento informado no exige que se haga una información minuciosa y precisa de todas y cada una de las consecuencias que pueda derivarse del acto quirúrgico, si debe incluir dicha información los riesgos ordinarios y relevantes bien por ser típicos o por su gravedad si pueden producirse en ese tipo de intervenciones.

En el presente supuesto concluye la Sala que “el hecho de que se aluda a que se pueden ver afectados determinados órganos, y se añada la coletilla que se pueden ver afectadas otras estructuras cercanas, no permite al paciente saber ni siquiera intuir que esa intervención sencilla, como todos los peritos la califican, pueda tener esa consecuencia tan grave como se produjo en el presente caso”.

En base a lo anterior, la Sala revoca la Sentencia de 1ª Instancia que absolvía a la compañía aseguradora y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la paciente, condena a la compañía aseguradora a indemnizar a la paciente con la cantidad de treinta y nueve mil setecientos cuarenta y siete euros (39.747 euros), más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª) núm. 53/2019 de 5 febrero.

Artículo de Ofelia De Lorenzo en Redacción Médica

Ahora que todos cumplimos y a las ocho de la tarde nos asomamos a las ventanas para aplaudir, vitorear y agradecer a nuestros profesionales sanitarios su abnegada entrega, dedicación y compromiso.

Ahora que nuestros teléfonos se inundan de mensajes de apoyo, vídeos de ánimo y reconocimiento a estos “héroes”. Unos profesionales que diariamente se enfrentan cara a cara con esta terrible pandemia exponiéndose ellos mismos y a sus propias familias para intentar salvarnos a nosotros y nuestros familiares.
Ahora que nos indignamos, y con razón, cuando vemos que nuestro Ejército no cuenta ni con medios suficientes para librar esta batalla, ni con medios para protegerse de la misma.

Ahora que observamos maravillados cómo nuestros gestores sanitarios, directores de hospitales, jefes de servicio, directores de equipos… estiran las costuras de nuestros hospitales creando soluciones, disparando la creatividad y la imaginación mientras no dejan de preocuparse por mantener alta la moral de sus batallones. Unos batallones formados por miles de profesionales que, pese a acumular horas y horas de trabajo; pese a ser el colectivo más castigado por la pandemia; pese a vivir en primera fila y en primera persona esta tragedia, no cejan en su empeño de salvar todas y cada una de las vidas que caen en sus manos.
Ahora que nos olvidamos de la absurda distinción entre pública y privada, dándonos cuenta de que Salud, con mayúsculas, sólo hay una. Ahora que nos damos cuenta de que cuando hay voluntad entre todas las partes se logra avanzar. Ahí está el ejemplo de Madrid, en donde la colaboración entre el Gobierno de la Comunidad, su Ayuntamiento y los grupos hospitalarios es un ejemplo de coordinación y eficacia.

Ahora que sabemos que después de esta pandemia nada volverá a ser igual, no puedo dejar de preguntarme: ¿no se merecían antes el mismo reconocimiento nuestros profesionales sanitarios? ¿Acaso antes de la pandemia no luchaban con la misma intensidad y ahínco para salvar y cuidar a nuestros enfermos?
Los Consejos Generales de Dentistas, Enfermeros, Farmacéuticos, Médicos y Veterinarios, sacaban un comunicado de prensa conjunto ante el nuevo protocolo de actuación frente al coronavirus aprobado el 31 de marzo por el Ministerio de Sanidad. En él, acertadamente, mostraban su rechazo a las medidas y recomendaciones contenidas en ese documento.

No lo rechazaban por un puro interés en la figura del profesional, sino por el hecho de que si éste no está bien curado, puede suponer un riesgo elevado para la población en general, pacientes atendidos y compañeros de trabajo. Entre otros aspectos, y con muy buen criterio, argumentaban que de ninguna manera un profesional sanitario, sin haberse realizado el pertinente test y prueba confirmada de negatividad, debe reincorporarse a su puesto de trabajo.

Hoy comprendemos mejor que nunca las limitaciones de la ciencia y, sobre todo, las carencias con las que cuentan nuestros profesionales sanitarios. Ahora valoramos mucho más el trabajo que cada uno de ellos está desempeñando estos días.

Todos ellos están dando lo mejor de sí mismos para ayudarnos a salir de esta crisis de salud pública. Una crisis que, como nos recordaba el Comité de Bioética de España en su Informe del pasado 25 de marzo, no es económica, ni educativa, ni social; es una crisis de salud pública que trae vinculada una crisis sanitaria cuyas consecuencias están siendo extremadamente graves.

Ojalá saquemos de todo esto un aprendizaje: la capacidad de ver más allá del profesional y ver a la persona. Eso permitiría que, a la hora de valorar el trabajo, se piense no solo en el sanitario, sino en el ser humano.

Lamentablemente y a pesar del esfuerzo titánico que todos los españoles estamos haciendo para vencer a esta pandemia, los juristas y gestores sanitarios ya escuchamos a lo lejos tambores de guerra de los múltiples conflictos jurídico-sanitarios que se avecinan. Todos ellos vendrán catalizados por falta de recursos, errores en planificación y previsión, y por la opacidad en la información.

En materia de responsabilidad profesional sanitaria, auspiciada por el dolor de la pérdida de seres queridos y la falta de comprensión de cómo y por qué ha pasado. En materia de riesgos laborales, por cómo nuestros profesionales sanitarios se han visto expuestos al riesgo sin contar con la adecuada protección y, sobre todo, en materia de responsabilidad patrimonial y de la Administración, litigiosidad por la gestión que de esta crisis se ha hecho.

No cabe duda de que una parte importante de estos conflictos pudieran estar más que justificados. Ahora bien, no podemos olvidar que los diferentes sistemas que la sociedad ha buscado como mecanismos de solución del conflicto siempre han generado dos posiciones: la del “perdedor” y la del “ganador” y, ahora mismo, ni uno solo de nuestros ciudadanos merece una sola pérdida más.

Resolver los conflictos que se avecinan, en un contexto tan complejo como el sanitario, hacerlo de modo directo, al margen de los Tribunales, con menos costes, con agilidad, con sencillez y a través del diálogo, es todo un reto al que ahora más que nunca es preciso dar respuesta.

Ojalá esta crisis nos ayude a humanizar todas nuestras relaciones, en las que incluyo que, a la hora de resolver conflictos sanitarios, se valoren métodos alternativos de solución de los mismos, como puede ser la negociación sanitaria o la mediación sanitaria. En esos sistemas, más allá de la judicialización, lo que se busca es el mutuo entendimiento. Muchas veces tras una debida explicación, comprender y empatizar, ofrecer una disculpa y asumir una situación, ya por sí solo supone una victoria.

Artículo de Ofelia De Lorenzo en EL ESPAÑOL

En un Estado del bienestar como el nuestro, son el Estado y la Administración pública los garantes de la protección de nuestros derechos. Ahora bien, eso no implica que la ciudadanía no deba asumir siempre sus importantes responsabilidades.

En el escenario actual de crisis sanitaria creado por la pandemia del Covid-19 surgen diferentes cuestiones sobre cómo determinar la responsabilidad de los Estados y Administraciones Públicas en la garantía del derecho a la salud de los ciudadanos, y cómo estos pueden actuar colaborando o siendo corresponsables del éxito o del fracaso de la gestión realizada por las autoridades sanitarias.

Por otra parte, se hace necesario valorar el fundamento de la legitimación del Estado para restringir los derechos individuales de los ciudadanos en beneficio de la sociedad, en el caso de que sea necesario; y, por último, el respeto de la autonomía de la voluntad del paciente o ciudadano frente a la actuación de los poderes públicos.

Artículo completo de Yolanda Aguilar

 

La aparición de las nuevas tecnologías y la expansión del mercado transfronterizo ha generado nuevas fórmulas contractuales no sólo en la adquisición de productos sino también la prestación de servicios. En concreto, han surgido nuevas fórmulas en la prestación de los servicios sanitarios en la que se la participación del usuario es mayor. El usuario de los servicios sanitarios es también consumidor final y, por tanto, es necesario analizar a este nuevo usuario como los derechos que tiene en los casos que tenga que reclamar al prestador de los servicios sanitarios. Se hace un especial estudio de la medicina estética. Asimismo, se destacan las nuevas fórmulas de reclamación extrajudicial y, en concreto, la negociación sanitaria que son instrumento esencial en la humanización del conflicto.

La aparición de las nuevas tecnologías y la expansión del mercado transfronterizo a pequeña y gran escala ha generado nuevas fórmulas contractuales para la prestación de servicios y adquisición de productos.

La nueva sociedad de mercado también ha alcanzado a la prestación de los servicios sanitarios y en concreto a los usuarios de estos servicios.
El concepto general de consumidor y usuario recogido en el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios ( en adelante TRLGDCU) resulta perfectamente extensible al usuario de servicios sanitarios, ya que su ámbito de aplicación se enmarca en aquellas personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, así como aquellas personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a un actividad comercial o empresarial.

La Ley 3/2014, de 27 de marzo, que modifica el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre de 2007, necesaria para incorporar la Directiva comunitaria 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, define al consumidor como :

1) «Toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión, y al comerciante como toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe, incluso a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresa, oficio o profesión en relación con contratos regulados por la presente Directiva.»

Ahora bien, el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios sigue la misma línea que las normas anteriores y reconoce tanto a las personas jurídicas como a las personas físicas .

«A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión».
Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica, que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial, empresarial».

Parece entonces que, el término «destinatarios» recogidos en el Texto Refundido engloba una concepción más amplia que la recogida en la Directiva comunitaria, ya que en ésta se excluye de su ámbito de aplicación a las personas jurídicas; aunque el espíritu de la Directiva sea alcanzar la armonización plena en los diferentes Estados miembros, la normativa española no puede retroceder en la protección de los derechos reconocidos a los consumidores y usuarios españoles, por lo que la defensa de los consumidores es mayor en nuestra legislación que en la normativa de mínimos que recoge la Directiva .

Asimismo, si un acto comercial está sujeto o no a la normativa de protección de los consumidores, también puede ser examinado a través de la concreción del acto sustantivo de consumo. En este sentido, el acto de consumo está enmarcado dentro de una categoría que se acerca más al criterio delimitador y diferenciador de las actuaciones frente a los consumidores alejándolo de la delimitación del propio consumidor. En este sentido, se puede intentar dar una definición del acto de consumo como aquel acto jurídico que permite obtener un bien o servicio con vistas a satisfacer una necesidad personal o familiar.

A diferencia del comerciante o empresario al que se le exige una «habitualidad», un acto de consumo aislado será suficiente para calificar de consumidor al que lo realiza. Este acto de consumo conlleva un requisito esencial para aplicar el ordenamiento jurídico de protección de los consumidores a su «temporalidad». Se califica un acto de consumo cuando se realiza una actuación determinada y para esa situación jurídica determinada.

Por ello, el TRLGDCU nos proporciona un concepto general de consumidor no excluyente para ser considerado el usuario de los servicios sanitarios como consumidor.

Con independencia de lo anterior, el concepto general se formula «a los efectos de esta ley», es decir que hay consumidores cuya disciplina no se encuentra recogida en su totalidad en el TRLGDCU, entre ellos, el usuario de servicios sanitarios a quien se les aplica las leyes tuitivas sectoriales.

En este sentido, el usuario de los servicios sanitarios gozará de un doble régimen de protección, el que resulta de su propia normativa y también del régimen general del TRLGDCU, permitiendo delimitar un concepto integral de usuario sanitario, entendido en sentido amplio que abarca tanto los servicios sanitarios stricto sensu como los productos integrados en el acto sanitario. .

A mayor abundamiento, cabe recordar el RD 1507/2000, de 1 de septiembre , que está vigente en la actualidad y que, en su Anexo I, entre el amplio catálogo de los bienes y servicios a los que se aplica la citada normativa, se encuentran, «los medicamentos y productos sanitarios» y «los servicios sanitarios: médicos, hospitalarios, farmacéuticos y veterinarios».

La incorporación de las nuevas tecnologías a la prestación de los servicios para los consumidores y usuarios también se ha visto reflejada en los servicios sanitarios como ocurre en la prestación del servicio de la telemedicina, las citas on line, la emisión de los resultados de pruebas diagnósticas electrónicamente y, hace que la configuración del concepto de usuario/consumidor en el ámbito sanitario necesite dar cabida a conceptos nuevos como consumidor electrónico, a la una nueva configuración del consumidor medio no especializado y al consumidor vulnerable .

A continuación, el TRLGDCU en su art. 4 considera empresario «a toda persona física o jurídica, que sea privada o pública, que actué directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión», definición que ha sido incorporada mediante modificación llevada a cabo en la Ley 3/2014, de 27 de marzo, al incorporar la Directiva comunitaria 2011/83/UE, ampliando la armonización de los ordenamientos internos de los Estados bajo un enfoque de armonización plena, por lo que en nuestro derecho comparado europeo se conceptúa de la misma manera .

En este ámbito sanitario, los prestadores de los servicios sanitarios pueden aglutinarse en dos grupos bien, como prestadores directos de la asistencia sanitaria tanto pública como privada, es decir la persona física o jurídica que presta jurídicamente la asistencia sanitaria, o bien, como productores o fabricantes de medicamentos o productos sanitarios.

Así en supuestos de responsabilidad por la negligente prestación sanitaria en centros públicos originaría una responsabilidad patrimonial de la Administración Pública competente y en los centros privados la responsabilidad recaería en una sociedad mercantil tradicional o profesional, en su caso.
En conclusión, el usuario de los servicios sanitarios gozará de una doble tutela jurídica; la protección de las normas especiales y sectoriales en materia de sanitaria y de la normativa de protección de los consumidores en ejecución del principio pro consumatore, especialmente en aquellos nuevos campos como la publicidad agresiva, el comercio electrónico de medicamentos y la telemedicina.

2. LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA DE CIERTOS PRESTADORES DE SERVICIOS SANITARIOS

2.1. DAÑOS CAUSADOS POR SERVICIOS Y PRODUCTOS SANITARIOS.

El libro III del TRLGDCU lleva la rúbrica «Responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos» desglosado en dos títulos dedicados, a las disposiciones comunes y a las disposiciones específicas respectivamente.

Los avatares de la jurisprudencia en torno a la concepción de la responsabilidad objetiva en el ámbito de la prestación del servicio sanitario han sido constantes, pero, centrándonos en la doctrina jurisprudencial actual, circunscribe el alcance de la responsabilidad objetiva. La aplicación de la normativa de protección de los consumidores respecto de la responsabilidad derivada de los servicios sanitarios sobre sus aspectos organizativos o funcionales, quedando restringida, por tanto, a los daños imputables directamente a los actos médicos (entre otras, STS 1º de 5 de enero de 2007; STS 1º de 18 de mayo de 2012, STS1º de 28 de junio de 2013).

2.2. CONCURRENCIA DE RESPONSABILIDAD POR MEDICAMENTO O PRODUCTO Y POR PRESTACIÓN DE SERVICIO.

Uno de supuestos en los que se encuentran los usuarios de servicios sanitarios con mayores complicaciones para abordar su reclamación se produce cuando existe concurrencia del defecto del medicamento o producto sanitario con la prestación del servicio de asistencia sanitaria.

El usuario de los servicios sanitarios podrá encontrarse en una disquisición a la hora de plantear la presentación de la demanda contra las entidades o centros gestores de los servicios sanitarios y en su caso, contra el profesional que asistió al paciente o frente al laboratorio del medicamento o producto farmacéutico .

En el caso de las Administraciones Públicas, la aplicación de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre y la Ley 40/2015, de 1 de octubre clarifica para estos supuestos ya que la que la Administración responde directamente frente a los usuarios por los daños causados por la prestación del servicio sanitario. y independientemente de la acción de repetición de la Administración frente al laboratorio del medicamento o producto farmacéutico en virtud lo establecido en la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).

2.3. LA RESPONSABILIDAD EN LA ATENCIÓN SANITARIA EN LOS TRATAMIENTOS DE CIRUGÍA ESTÉTICA.

La demanda de tratamientos estéticos ha crecido en estos últimos años reflejo de un cambio en la sociedad. Las ofertas para estos tratamientos cada vez son más agresivas para los consumidores, ya que se realizan propuestas de prestaciones de servicio y con presupuestos adaptados a cada tipo de consumidor.

Es opinión pacifica de la doctrina, que la obligación del médico es de medios. Es decir, el médico deberá asistir al paciente, proporcionarle los cuidados necesarios conforme a la lex artis ad hoc de su profesión, limitado al estado del conocimiento de la ciencia y del factor reaccional del paciente, pero ello no implica la obligación de curación.

Ahora bien, frente a la medicina curativa, la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, es aquella que se ejerce a petición del interesado con una finalidad distinta a la curativa, se trata de una finalidad estética o en su caso, o de supresión de la capacidad reproductora.

El usuario de estos servicios sanitarios acude de forma voluntaria y sin ninguna patología al profesional sanitario. Ejerce su autonomía de libertad y, por tanto, los derechos y las obligaciones será diferentes a los supuestos de la medicina de medios.

En estos usuarios la aplicación de la normativa de protección de los consumidores se ha de intensificar especialmente en el deber de información y en la inversión de la carga de la prueba. En este sentido cabe citar la STS, Sala 1º, de 25 de abril de 1994, por ser la primera resolución judicial que refiere la dualidad entre medicina voluntaria y medicina curativa al tratarse de analizar la responsabilidad médica de un embarazo acaecido tras una intervención de vasectomía .

Por tanto, la normativa de protección de los consumidores se aplicará en su integridad en el marco de los términos estipulados en el contrato firmado por el usuario de los servicios estéticos. Además, no se debe olvidar la integración de la publicidad, del mensaje publicitario, que habrá sido fuente de captación del cliente, como parte integrante del contrato .En este sentido, la Sala de lo Civil del TS, Sentencia núm. 993/2006 de 4 octubre.

«Pero es que, además, los hechos de la sentencia refieren la difusión por parte del centro de una campaña publicitaria «capaz de inducir a error al consumidor o usuario artículo 8 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios) en la que el escaso rigor lleva fácilmente a la conclusión de que el tratamiento es sencillo y sin resultado negativo posible, aludiendo a la existencia de especialistas en cabello cuando ciertamente los médicos que asistían en el centro no tenían la consideración de tales». Y ello supone no solo un evidente desajuste entre la intervención llevada a cabo y lo que le fue ofertado al cliente mediante la publicidad del centro, sino que viene a garantizar el resultado comprometido, con lo que se evita cualquier valoración sobre los elementos que conforman la responsabilidad que pudiera derivarse de la intervención médica sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, para aproximarla al régimen jurídico del arrendamiento de obra y no de servicios, en el que el resultado ofertado o prometido, y no obtenido (que de otra forma no cabría deducirlo del hecho de que nos hallemos ante un supuesto de cirugía estética ( STS 21 de octubre 2005)), y no los medios que se ponen a disposición del paciente, sería suficiente para responsabilizar al facultativo, al margen de los elementos de la causalidad y culpabilidad».

3. RESOLUCION EXTRAJUDICIAL EN CONFLICTOS DE DERECHO SANITARIO: HUMANIZACIÓN DEL CONFLICTO.

Los acuerdos extrajudiciales en materia de responsabilidad profesional sanitaria son una práctica habitual, pero en la gran mayoría de los casos llegan tarde, una vez iniciado el procedimiento judicial, y de forma insatisfactoria; en especial para el reclamante, que siente que en ningún momento ha sido escuchado, o para el profesional, que se lamenta que no se haya evitado.

La realidad y la práctica han demostrado que el éxito de un acuerdo extrajudicial en materia de responsabilidad profesional sanitaria radica en dos puntos: el primero, en cómo se gestiona desde el inicio la reclamación, si es posible adelantándose a ella; y el segundo, y si cabe más importante aún que el punto anterior, en el dialogo con el reclamante.

La humanización del conflicto es pieza clave en una atención de calidad a los usuarios de los servicios sanitarios.

3.1. LA RESOLUCION DE CONFLICTOS EN LA ADMINISTRACION PUBLICA.

Los sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos se están incorporando a la práctica habitual de la Administración Pública. Ahora bien, se recuerda y se echa en falta, la necesidad de regular y asentar mecanismos alternativos de solución de conflictos tendentes a evitar la prosecución del proceso judicial y representen, igualmente, el mantenimiento del orden jurídico y colectivo.
La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, erigen, en su espíritu, a la institución de conciliar intereses en el método basado de la negociación para llegar a una solución pacífica de controversias.

Por ello y en este sentido, se ha de desarrolla, dentro del ámbito del Derecho Administrativo, al igual en otros, la implantación de un sistema de resolución de conflictos (ADR, ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION), en materia, por qué no, de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública como alternativa complementaria al tradicional procedimiento administrativo y, por ende, proceso judicial; toda vez que resulta más económico y directo para las partes interesadas, y a fin de minorar la dilación de los procedimientos señalados, especialmente, en aquellos casos de escasa cuantía indemnizatoria o conflictos que se refieran a reclamaciones de los Servicios de Atención al Usuario, etc. en las que las partes están dispuestas a negociar una solución y llegar a un acuerdo, siendo, en estos supuestos desaconsejable acudir a la vía judicial o pasar, previamente, por un procedimiento administrativo tedioso.

Por tanto, ante esta problemática, los sistemas alternativos de resolución de conflictos se revelarían como una vía más rápida, sencilla y económica de resolver los conflictos en esta materia.

Dentro de estos sistemas que integran distintos tipos de alternativas voluntarias, se debe reflexionar para potenciar que en Derecho Administrativo podría tener, además, una dimensión más amplia, al ser una nueva forma de entender las relaciones entre Administración Pública y el propio ciudadano. Desde esta perspectiva, los sistemas alternativos de resolución de conflictos conectarían con el principio de buena Administración que se exige a las Instituciones y que se encuentra reconocido como un derecho fundamental en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

A modo de ejemplo, en algunas Comunidades Autónomas, como la Comunidad Valenciana, al Defensor del Paciente se le otorgaron funciones de conciliación o mediación.

Otro ejemplo es Cantabria, que estableció que «la mediación como sistema de resolución extrajudicial de conflictos en el ámbito sanitario se regirá por su normativa específica, sin perjuicio de su aplicación supletoria en la Ley en cuanto resulte compatible con su naturaleza» y, creo la Unidad de Gestión de Conflictos Sanitarios, cuya finalidad era la de aportar soluciones a aquellos procesos susceptibles de información, mediación y conciliación que surgieran en el ámbito sanitario. Dicha unidad ya no existe.

Igualmente, el Servicio Murciano de Salud Pública publicó la Resolución de 14 de noviembre de 2014 por el que se promulgaba el acuerdo sobre la creación de la oficina de Mediación Sanitaria del Servicio Murciano de Salud. Dicha Oficina se constituyó como centro de mediación a los efectos de la Ley 5/2012, de 6 de Julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles, al objeto de potenciar la mediación como solución de conflictos entre los usuarios del Servicio Murciano de Salud y su entidad aseguradora de la responsabilidad civil patrimonial, cuando el usuario reclamante ejerza la acción directa contra la citada compañía aseguradora. Este hito supuso un gran avance en la implantación de la mediación en el ámbito sanitario.

Pues bien, como se ha expuesto hasta el momento la necesidad de métodos alternativos de resolución de conflictos en materia de responsabilidad civil patrimonial es incuestionable. Por ello y, en la búsqueda de estos métodos alternativos, algunos servicios de salud en España han empezado a exigir el compromiso por parte de las compañías aseguradoras en su modelo de aseguramiento de responsabilidad civil patrimonial, que cuenten con los citados métodos alternativos.

3.1.1. LA NEGOCIACION SANITARIA COMO UNA ALTERNATIVA DE CALIDAD EN LA ATENCIÓN DEL USUARIO EN LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA

La posibilidad de incluir un sistema de negociación para la resolución de conflictos en el ámbito de la responsabilidad civil/patrimonial de la Administración Pública, evitaría procedimientos largos o acudir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuyas estrategias o mecanismos de negociación, no dejan de estar presentes en el resto de figuras anteriormente señaladas, de las que se podría extraer muchas pautas tendentes a fomentar una forma de desarrollo más organizada y visible a nuestra sociedad y, por ende, a la Administración Pública.

Trasladar este sistema, al inicio de un procedimiento, en nuestro Derecho Público ofrecería ventajas, como las señaladas, así como de control, dialogo, cooperación, implicación, eficacia y rapidez de la actuación administrativa.

Con ello no se vulneraría ninguno de los principios fundamentales del procedimiento administrativo; toda vez que, incluso, la norma nos remite a la posibilidad de poder negociar, consensuando, conciliando los intereses de cada parte. En este sentido, la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, igualmente, nos remite, subsidiariamente, a la Ley de Enjuiciamiento Civil, donde se permite llegar a un acuerdo extrajudicial y procedimientos voluntarios como el mencionado.

Por tanto, se debe dar a conocer este sistema como un mecanismo conciliador de los intereses enfrentados entre las partes y de resolución o punto de encuentro entre la Administración y el ciudadano, que permite crear comunicación y diálogo, ofreciendo nuevas soluciones.

Se debe considerar que este sistema, tanto en el procedimiento administrativo y judicial contencioso, puede operar en un ámbito material de actuación derivado de las relaciones entre dichas partes (Administraciones y ciudadanos), atendiendo a las reglas específicas de legalidad contractual, referidas a la validez de los acuerdos derivados de mutuo disenso/consenso de intereses controvertidos que no vulneren o vayan en contra del ordenamiento jurídico, el interés público y el principio de buena Administración.

Con este espíritu la Administración madrileña y andaluza han instaurado servicios de negociación sanitaria con la intención de mejorar la atención al ciudadano y humanizar el conflicto sanitario.

La negociación sanitaria tiene como ventajas: permitir y proponer acuerdos sólidos y estables que eviten problemas futuros y cumple una función preventiva y revisora de la actuación administrativa y se revela como instrumento de participación ciudadana en la realización de políticas públicas dentro de los asuntos que les conciernen.

Las actuaciones se desarrollarían de forma gratuita, permitiendo, a las partes, alcanzar por sí mismas un acuerdo, pacto, sin producir injerencias o imposiciones

3.1.2 LA RESOLUCION EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS EN RECLAMACIONES DE MEDICINA DE ESTETICA.

Como hemos indicado anteriormente, este sector se rige por la normativa sanitaria y por la normativa en materia de protección de los consumidores, por lo que las opciones del usuario/consumidor son mayores a la hora de reclamar.

Los sistemas de resolución extrajudicial de conflictos en este sector sanitario es uno de los novedosos instrumentos que mejorarían la calidad del paciente.

Como hemos visto, los sistemas de resolución extrajudicial de conflictos son sistemas por los que el consumidor podrá resolver sus controversias con los empresarios sin necesidad de acudir a la vía judicial, de forma gratuita y a través de un procedimiento sencillo, lo que hace que estos sistemas se conviertan en un plus de calidad para el consumidor cuando las empresas se adhieren voluntariamente a este tipo de sistemas de resolución de conflictos.

La novedad de la a Ley 7/2017 de 2 de noviembre de resolución alternativa de resolución de litigios en materia de consumo (BOE 4 de noviembre de 2017), que incorpora a nuestro ordenamiento la Directiva 2013/11/UE, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, introduce como primicia más importante la configuración de las entidades acreditativas de resolución de litigios.

A través de esta ley, los consumidores residentes en España o en cualquier Estado de la UE tendrán la posibilidad de resolver los litigios con los empresarios establecidos en España, al poder acudir a entidades de resolución alternativas de conflictos de calidad, en cuanto que hayan sido acreditadas por la autoridad competente e incluidas en un listado único de entidades notificadas por los diferentes Estados miembros de la Unión Europea.

El 4 de noviembre de 2017 se publicó la Ley que se refiere a litigios, de carácter nacional o transfronterizo, surgidos entre un consumidor y un empresario con ocasión o como consecuencia de un contrato de compraventa o de prestación de servicios, celebrado o no a través de Internet, independientemente del sector económico al que correspondan . Esta ley (en adelante LDRAL) incorpora al ordenamiento español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo (en adelante LDRAL) , tal como señala la Exposición de Motivos de LDRAL, y el Reglamento (UE) n.º 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo.

La LDRAL recoge los requisitos y el procedimiento para que las entidades de resolución alternativas de litigios pueden tramitar los litigios entre consumidores y empresarios, así como las exigencias para la acreditación de estas entidades. Como entidades acreditadas podrán ser cualquier persona física o jurídica que cumpla los requisitos establecidos en la citada norma.

Así, En primer lugar, la LDRAL incluye en su ámbito de aplicación como entidades de resolución alternativas, aquellas entidades de resolución alternativa establecidas en España, tanto públicas como privadas, que propongan, impongan o faciliten una solución entre las partes en el ámbito de la resolución alternativa de litigios de consumo, nacionales y transfronterizos, relativos a obligaciones contractuales derivadas de contratos de compraventa o de prestación de servicios, y que voluntariamente soliciten su acreditación para ser incluidas en el listado nacional de entidades acreditadas que elabore la Agencia Española de Consumo y Seguridad Alimentaria, siguiendo lo recogido en la DRAL. En este sentido se ha pronunciado la Sentencia del TJUE de 14 de junio de 2017.

La norma sigue el mismo criterio que las normas predecesoras, al regular el procedimiento voluntario ante las entidades de resolución alternativa de litigios, salvo que una norma especial establezca su participación obligatoria. No obstante, el artículo 9 de la Ley establece que, en ningún caso, la decisión vinculante que finalice el procedimiento de participación obligatoria podrá impedir a las partes acceder posteriormente a la vía judicial .

En la misma línea y para evitar la desprotección ocasionada a los consumidores en aquellas situaciones en las que se acordaba previamente al surgimiento del conflicto, el acuerdo de sometimiento a una vía alternativa de resolución de litigios ya sea con resultado vinculante o no vinculante, en estos casos será de obligado cumplimiento para el empresario si reúnen las condiciones de validez exigidas, pero no se aplica al consumidor. En este sentido, no será obligatorio el consentimiento del empresario cuando se encuentre obligado por ley, o por su adhesión previa a participar en este procedimiento.

En los procedimientos ante entidades RAL que finalizan con una decisión no vinculante para el consumidor, éste mantiene intacta la posibilidad de acudir a la vía judicial, por lo que en principio no perdería la opción de los foros especiales para los contratos celebrados por consumidores contenidos en el Reglamento Bruselas I bis . La sentencia antes citada indica que se opone a una normativa nacional que establece que en el marco de la mediación los consumidores únicamente pueden retirarse de un procedimiento si demuestran que existe una causa justa que sustente su decisión .

Sin lugar a duda, la aplicación de esta norma y, por tanto, la creación de entidades destinadas a la resolución extrajudicial en el sector de servicios sanitarios específicos requerirá de un gran impulso y difusión para su implantación por parte de las Administraciones Públicas y agentes sociales pero que conllevará una mayor confianza en la contratación de estos servicios por los consumidores.

Editorial Jurídica SEPIN – 2020

Yolanda Aguilar Olivares. Doctora en Derecho y Directora Plataforma Redes-Resoluciones Extrajudiciales en Derecho Sanitario. Técnico Superior de la Administración en excedencia

La coyuntura actual de las 17 Administraciones Públicas Sanitarias ha cambiado con respecto a sus primeros años de andadura. Actualmente, Comunidades Autónomas como Extremadura, Canarias, Aragón y Comunidad Valenciana tienen un modelo de autoseguro y otras como Andalucía, Asturias, Galicia y, ahora seguramente también la Comunidad de Madrid, tienen que contar con una fórmula de franquicia, que supone límites anuales en el pago de las indemnizaciones por persona y, por siniestro.

El incremento de los gastos sanitarios en innovación tecnológica, en nuevos tratamientos terapéuticos y farmacológicos, unido, a lo elevado de las últimas indemnizaciones judiciales concedidas por incumplimiento de la lex artis médica, hace necesario que las compañías aseguradoras busquen nuevas fórmulas para dar una cobertura sólida y, apropiada a las necesidades de las diferentes realidades de la sanidad pública española.

Las pólizas han incrementado sus primas en un 27 por ciento hasta sumar 65 millones en tres años. Este aumento del coste del aseguramiento se hace inviable para las Comunidades Autónomas, por lo que estamos viviendo un nuevo panorama en el aseguramiento del sector sanitario.

La necesidad de un nuevo modelo de aseguramiento para las Administraciones Públicas sanitarias se hace inaplazable. En este sentido, ha resurgido el modelo de autoseguro en sus diferentes versiones; versión completa o tradicional, como el de Canarias, o versión parcial, seguro con franquicia, como el modelo de Andalucía.

Por un lado, estos nuevos modelos dificultan enormemente la gestión, en las Administraciones públicas sanitarias, de las reclamaciones de responsabilidad penal y/o patrimonial sanitaria.

Por otro lado, las compañías aseguradoras no ven viable el aseguramiento, ya que tienen un serio problema de rentabilidad. En cada renovación de las pólizas necesitan revisar la siniestralidad, reequilibrar su cartera y reducir la inestabilidad a largo plazo.

Pero, no debemos olvidar que para las Administraciones Públicas los siniestros son duras realidades personales de pacientes que se ven inmersos en largos procedimientos administrativos y judiciales para reclamar sus intereses.

Los tres interlocutores: Paciente, Administraciones Públicas y, Compañía Aseguradora requieren de una resolución rápida, eficaz y real en la gestión de la reclamación. Así, el Paciente requiere de su Administración, una atención humana, y eficaz del conflicto y la Aseguradora necesita que el siniestro no perdure en el tiempo.

No es menos cierto, que en estos nuevos planteamientos sería esencial la publicación del baremo para daños sanitarios, tan reclamada por las organizaciones colegiales como por las asociaciones de pacientes.

Ahora bien, la coyuntura actual nos lleva al planteamiento de nuevos escenarios de aseguramiento que puedan aunar los conflictos de intereses entre la Administración y las Compañías aseguradoras.

Para ello, es necesario contar, por un lado, con nuevos mecanismos de resolución de las reclamaciones patrimoniales administrativas, evitar la judicialización del conflicto y, por otro, buscar instrumentos para que al paciente se le indemnice de forma rápida y efectiva.

En este panorama, las nuevas fórmulas de contratación para el aseguramiento de las Administraciones Públicas sanitarias caminan hacia nuevos modelos de contratos basados en nuevas pólizas, que aglutinen nuevos servicios, de defensa jurídica y económica, que aporten al gestor de la Administración herramientas ágiles, y eficaces en la gestión de la reclamación administrativa. La resolución extrajudicial de conflictos es un elemento clave en este nuevo sistema de aseguramiento.

La búsqueda de fórmulas para los nuevos modelos de autoseguro necesita, por un lado, ir acompañada de nuevas herramientas como la negociación sanitaria, gestionadas por un tercero objetivo e imparcial que ayude a la Administración a encontrar la vía más humana en la gestión del siniestro, así como, por otro lado, el pronto pago en aquellas reclamaciones no cubiertas por la compañía aseguradora, lo que hace que se reduzcan los costes de forma inmediata para las tres partes interesadas en la mejora de la atención sanitaria.