YOLANDA AGUILAR OLIVARES
Directora de Plataforma REDES – Resoluciones Extrajudiciales en Derecho Sanitario
RESUMEN:
Se aborda la repercusión que tendrá el nuevo Anteproyecto en los conflictos sanitarios, motivado por el impacto del Covid-19 que ha generado una crisis sanitaria y económica en nuestro país y que ha forjado la necesidad de una modificación en el servicio público de justicia. En esta línea, se impulsan los mecanismos eficientes que resultan imprescindibles para acoger el previsible incremento de la litigiosidad en los próximos tiempos. Se potencian otros mecanismos adecuados de resolución de controversias como la negociación, la mediación o la conciliación, así como la nueva figura del experto independiente.
La Justicia no es únicamente la “administración de la justicia contenciosa”, así lo reconoce taxativamente la exposición del Anteproyecto de la nueva Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia, por lo que quizá en esta ocasión podamos revelar que los métodos alternativos de resolución de conflictos puedan tener un mayor impacto en la gestión de los conflictos.
Al incremento de litigiosidad motivada por la pandemia del Covid-19, indica la exposición de motivos“ A dicha situación se añade la necesidad coyuntural de introducir mecanismos eficientes que resultan imprescindibles para acoger el previsible incremento de la litigiosidad en los próximos tiempos y para recuperar el pulso de la actividad judicial a la reanudación de los plazos y términos procesales tras la terminación del primer estado de alarma declarado como consecuencia de la pandemia COVID-19.” , se une la importante labor que está llevando a cabo la Unión Europea reservando un apartado a los sistemas extrajudiciales de resolución de conflicto y en mayor medida a la mediación. El Parlamento Europeo en su Resolución de 12 de septiembre de 2017, sobre la aplicación de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 hace suya la petición de la Comisión que recomienda a los Estados miembros intensificar sus esfuerzos por fomentar y alentar el recurso a la mediación.
El nuevo anteproyecto recoge en su Título I un bloque de reformas, entre ellas, la inclusión de métodos alternativos de solución de conflictos (MASC), como herramienta e instrumento para articular la humanización en el servicio público de justicia. El Poder judicial como servicio público debe de incorporarse a las políticas de humanización y de calidad en la atención de los conflictos de sus ciudadanos.
El Título I de la ley contiene un gran bloque de reformas, concretamente las que se refieren a la inserción en nuestro ordenamiento jurídico, al lado de la propia jurisdicción, de otros medios adecuados de solución de controversias, como medida que, más allá de la coyuntura de ralentización inicial y previsible incremento posterior de la litigiosidad como consecuencia de la pandemia y la declaración del estado de alarma, se considera imprescindible para la consolidación de un servicio público de Justicia sostenible. Con la introducción de estos mecanismos, ya consolidados en el derecho comparado, se cumple la máxima de la Ilustración y del proceso codificador: que antes de entrar en el templo de la Justicia, se ha de pasar por el templo de la concordia. En efecto, se trata de potenciar la negociación entre 3 las partes, directamente o ante un tercero neutral, partiendo de la base de que estos medios reducen el conflicto social, evitan la sobrecarga de los tribunales y son igualmente adecuados para la solución de la inmensa mayoría de las controversias en materia civil y mercantil. El servicio público de Justicia debe ser capaz de ofrecer a la ciudadanía la vía más adecuada para gestionar su problema. En unos casos será la vía exclusivamente judicial, pero en muchos otros será la vía consensual la que ofrezca la mejor opción. La elección del medio más adecuado de solución de controversias aporta calidad a la Justicia y reporta satisfacción al ciudadano. En este contexto cobran importancia las razones de las partes para construir soluciones dialogadas en espacios compartidos”.
Se debe recuperar la capacidad negociadora de las partes, con la introducción de mecanismos que rompan la dinámica de la confrontación y la crispación que invade en nuestros tiempos las relaciones sociales. Para ello, es necesario introducir medidas eficaces que no se degraden ni transformen en meros requisitos burocráticos. Con este fin se ha de potenciar sistemas en el que la figura del tercero imparcial sea el eje del conflicto e introduzca mecanismos de acreditada experiencia en el derecho comparado.
En este sentido, son de destacar las apreciaciones del Informe de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo sobre la aplicación de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, de fecha 26 de agosto de 2016, pues constituye un documento de indudable valor por sistematizar el estudio de los cuestionarios emitidos por operadores jurídicos de todos los Estados miembros y que viene en términos generales a evidenciar determinadas dificultades en relación con el funcionamiento de los sistemas nacionales de mediación en la práctica, particularmente relacionadas con la falta de una «cultura» de la mediación en los Estados miembros.
La Unión Europa se constituye en promotor del fomento de los MASC en el entorno de los países miembros de la Unión Europea y lo ha desarrollado con diferentes programas en concesión de ayudas a su desarrollo en los países miembros. Aunque la aplicación de estos es muy diferente en unos y en otros.
En este sentido, España no es un país representativo en gestionar los conflictos a través de sistemas facilitadores de acuerdos amistosos, racionales y eficaces frente a una justicia que no puede asumir el número de asuntos que tiene que resolver. La Exposición de Motivos del nuevo Anteproyecto que traemos a colación, señala que:
“Con los métodos alternativos o adecuados de solución de controversias se incrementa el protagonismo de las profesiones jurídicas, especialmente por el papel negociador de los abogados que se garantiza en todo caso, pero también de los procuradores de los tribunales, los mediadores, los graduados sociales, los notarios y los registradores de la propiedad, entre otros profesionales”. Es decir, se quiere potenciar el papel de las profesiones jurídicas incluyendo en el mismo grupo a los abogados, procuradores, graduados sociales, notarios y registradores con los mediadores. La formación en gestión colaborativa marca la clave del éxito de un conflicto a través de la mediación, la conciliación o la negociación.
El anteproyecto centra la implantación de estos sistemas a la jurisdicción civil, en su artículo 1 indica que “En el orden jurisdiccional civil, con carácter general, se considerará requisito de procedibilidad acudir previamente a algún medio adecuado de solución de controversias para que sea admisible la demanda. Para entender cumplido este requisito habrá de existir una identidad entre el objeto de la negociación y el objeto del litigio, aun cuando las pretensiones sobre dicho objeto pudieran variar”.
Ahora bien, el legislador considerará cumplido este requisito si se acude previamente a la mediación, a la conciliación o a la opinión neutral de un experto independiente, si se formula una oferta vinculante confidencial o si se emplea cualquier otro tipo de actividad negocial no tipificada legalmente pero que cumpla lo previsto en el apartado anterior y permita dejar constancia de la recepción por la parte requerida de la propuesta de negociación, así como de su fecha, contenido e identidad de la parte proponente. Singularmente, se considerará cumplido el requisito cuando la actividad negocial se desarrolle directamente por las partes asistidas de sus abogados cuando su intervención sea preceptiva”.
Como vemos, el legislador ha perdido la oportunidad de liderar un cambio en el tratamiento de los MASC como sistemas de resolución de controversias adecuadas y colaborar con la Administración de Justicia en proporcionar al ciudadano la protección del derecho a la tutela judicial efectiva cuando pretende equiparar una mediación con la remisión de una oferta vinculante confidencial, que intenta igualar una carta enviada por el abogado del reclamante con un carácter menos intimidatorio, con un procedimiento de mediación realizado por un experto mediador en la materia.
Sin embargo, en un procedimiento MASC (ADR), desde nuestro punto de vista, la participación de un tercero es la esencia de la gestión de conflictos de forma colaboradora, así lo ha venido reconociendo la Unión Europea en la Recomendación de la Comisión de 30 de marzo de 1998, relativa a los principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial de conflictos en materia de consumo (98/257/UE) y la Directiva 2008/52/ce del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.
En la línea de sistemas adecuados para la resolución de conflictos, no ya alternativos es interesante la incorporación de la figura del experto independiente que hace el legislador en el artículo 15:
“Las partes, con objeto de resolver una controversia, podrán designar de mutuo acuerdo a un experto independiente para que emita una opinión no vinculante respecto a la materia objeto de conflicto. Las partes estarán obligadas a entregar al experto toda la información y pruebas de que dispongan sobre el objeto controvertido.
El dictamen podrá versar sobre cuestiones jurídicas o sobre cualquier otro aspecto técnico relacionado con la capacitación profesional del experto. Dicho dictamen, ya se emita antes de iniciarse un proceso judicial o durante la tramitación del mismo, tendrá carácter confidencial con los efectos previstos en el artículo 6 de este Título.
En el caso de que las conclusiones del dictamen fuesen aceptadas por todas las partes, el acuerdo se consignará en los términos previstos en el artículo 9 de este Título y tendrá los efectos previstos en su artículo 10”.
Se trata de una figura intermedia entre el Early Neutral Evalutation (ENE) y Fact Finding de los modelos anglosajones de ADR, dentro de los sistemas denominados evaluatorios
Sistemas en que el primero, un tercero imparcial presenta un dictamen no vinculante sobre el fondo del asunto y el segundo en casos de complejidad técnica un tercero independiente en el que las partes acuerdan someter sus diferencias de carácter técnico a la opinión cualificada de un experto o perito, aunque su decisión no tiene que ser necesariamente vinculante. Este perito investigará los aspectos técnicos y facticos presentados por las partes y emitirá un informe en el que podrá hacer recomendaciones o de acuerdo conforme a lo que hayan acordado las partes.
El ENE es uno de los sistemas más habituales en Estados Unidos para alcanzar acuerdos colaborativos, para asuntos legalmente complejos, con multitud de partes, con una con multitud de pruebas documentales y, especialmente en asuntos de negligencias médicas en estados iniciales del conflicto.
La inclusión de la figura del experto independiente es importante si entendemos que los métodos adecuados para colaborar con la justicia son la mediación, la negociación o la conciliación, pero con claras diferencias. En la negociación, Las partes que participan en la negociación se reúnen de buena fe para discutir su disputa con el objetivo de llegar a una resolución mutuamente aceptable, en el que la figura del experto independiente podría ejercer un papel esencial en dotar a la sesión de cierta objetividad, igualdad entre las partes y de llevar a cabo un análisis más exhaustivo del objeto del conflicto. Ahora bien, interviene en la parte técnica del conflicto, no en la gestión de la negociación, en comunicación para ayudar a las partes a encontrar una zona común para resolver su conflicto.
Así, el experto independiente será una figura clave en los casos de elección de un sistema colaborativo como la negociación entre partes, sin la intervención de un tercero imparcial en la gestión del conflicto.
En la situación actual, y a mayor abundamiento con una situación pandémica como la actual, esta figura podría jugar un papel muy importante en un sector como el sanitario.
Uno de los ámbitos que genera más conflicto es el ámbito sanitario tanto desde su aspecto de conflicto laboral en las relaciones laborales entre los propios profesionales sanitarios y/o con las organizaciones públicas o privadas sanitarias, como el conflicto generado por la asistencia prestada con el paciente. Es un sector en el que la conflictividad se circunscribe a la salud, y la existencia de conflictividad afectará a las relaciones personales y profesionales en el entorno sanitario, donde la humanización debe de tener un gran desarrollo y efectividad-
Por ello, la figura del experto independiente, tal como se contempla, ejercería un papel esencial en los conflictos sanitarios y en especial en los conflictos sanitarios originados en las organizaciones públicas. A través de un tercero que emitirá un dictamen técnico o jurídico de la reclamación objeto del conflicto. En España, se ha seguido este modelo pionero en el Servicio Madrileño de Salud, en la gestión de las reclamaciones patrimoniales sanitarias con la intervención de un doble experto (jurídico y perito medico) que asesoran a las partes en la gestión del conflicto (Administración y paciente).
Ahora bien, los conflictos sanitarios son conflictos complejos por su contenido y para una resolución exitosa para las partes implicadas en conflicto requieren de una especialización tanto en la gestión del conflicto para encontrar la zona de común acuerdo (ZOPA) como en la gestión del fondo del asunto objeto del conflicto. La elección del sistema de resolución de conflictos con sistemas compartidos como co-experto o co-mediador , atendiendo al sistema adecuado de resolución de controversias que elijan las partes implicadas son dos formas de gestión capitales para este tipo de conflictos dependiendo del estado o de la fase en que se encuentra el conflicto.
Conclusiones
Evitar la burocratización, evitar la desnaturalización y perder la oportunidad de incorporar a la mediación como una verdadera herramienta para los ciudadanos y para los operadores es el gran reto al que se enfrenta el Anteproyecto.
El límite en el ámbito de aplicación a la materia civil y mercantil y dejando los asuntos como los conflictos sanitarios surgidos en las organizaciones sanitarias públicas para una norma posterior cuando el origen de esta Anteproyecto es dar una solución a la justicia en la situación pandémica de nuestro país , donde las reclamaciones sanitarias han crecido de forma exponencial, es dejar sin resolver un gran conflicto como es atender con calidad la gestión de los conflictos surgidos en la sanidad pública y evitar en colapso de los Tribunales contencioso administrativo.
Estas autolimitaciones que se impone el legislador carecen de sentido, se pierde la oportunidad de cumplir el mensaje que la propia Exposición de Motivos señala de Justicia sostenible y paz social.
.
BIBLIOGRAFIA
https://www.americanbar.org/groups/dispute_resolution/resources/DisputeResolutionProcesses/mini-trial/
BLANCO CARRASCO M.; “Mediación y sistemas extrajudiciales de conflicto: una visión jurídica”, Edición Reus, 2009, pp. 36
BASSOLS JACAS, R., “El arte de la negociación”, CEU EDICIONES, Madrid, 2016, p. 318.
BUSTILLO BOLADO, R. O,: “Convenios y Contratos Administrativos: Transacción, Arbitraje y Terminación Convencional del Procedimiento2, Aranzadi, 2010.
CAYÓN DE LAS CUEVAS.J. “Resolución extrajudicial de conflictos sanitarios: manifestaciones jurídico-positivas y posibilidades de futuro” del libro Mediación, arbitraje y resolución extrajudicial de conflictos en el siglo XXI. Editorial Reus S.A. Zaragoza, 2010.
COHN. E.S. y NEYHART, M, L.: “Factores que influyen en la aceptación pública de la mediación”. Del libro La Mediación y sus contextos de aplicación: una introducción para profesionales e investigadores; Ediciones Paidós Ibérica S.A. Barcelona 1996.
CONSTANTINO, C.A. y SICKLES MERCHANT, C.: “Diseño de sistemas para enfrentar conflictos”. Granica D.L. Barcelona, 1997
FERNÁNDEZ PÉREZ, A.: “Cláusulas escalonadas multifunción en el arreglo de controversias comerciales internacionales”, Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2017), Vol. 9, Nº 1, pp. 99-124, https://erevistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/viewFile/3615/2183
FISHER, R., URY, W. y PATTON, B. “Obtenga el sí: el arte de negociar”. Gestión 2000. Barcelona, 2005rtido. Editorial Reus S.A. Madrid, 2010.
GARCÍA VILLALUENGA, L y ROGEL VIDE, C. (Directores): “Mediación en asuntos civiles y mercantiles: comentarios a la Ley 5/2012”. Reus S.A. Madrid,2012.
MENENDEZ GONZALES, M. Y PAREDES PEREZ J.I, “Los nuevos instrumentos en materia de conciliación, mediación y arbitraje de consumo” pp. 140 y ss. Tirant lo Blanch, Valencia, 2016,
PALAU MORENO, G., “Los nuevos instrumentos europeos en materia de conciliación, mediación y arbitraje de consumo”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2016.
SANER, R.: “El Experto Negociador”. Gestión 2000. Barcelona, 2000
